裁判字號：臺灣高雄地方法院110年訴緝字第22號刑事判決
裁判日期：民國110年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決110年度訴緝字第22號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告翁登輝指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第3288、3339號），本院判決如下：
主文翁登輝犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。又犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。應執行有期徒刑貳年捌月。
扣案如附表所示之第三級毒品、扣案之iPhone6行動電話壹支（IMEI：000000000000000，搭配門號0000000000號SIM卡壹枚），均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、翁登輝明知愷他命、硝 甲西泮 、bk-MAMA、Mephedrone均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級毒品，不得販賣及意圖販賣而持有，竟分別為下列犯行：
㈠基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於民國105年於12月
29日23時許，在高雄市○○區○○路與泰順街交岔口附近，販售毛重約1.8公克之愷他命1包予 周信佑 ，並取得價金新臺幣（下同）1千元。
㈡又基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於106年1月21
日，向不詳之人購入如附表編號1、2所示之第三級毒品愷他命及摻有第三級毒品 硝甲西泮 、bk-MAMA、Mephedrone等成分之毒品咖啡包，擬供日後販賣而持有之。嗣於同年月23日1時13分許，騎車行經高雄市○○區○○街、民族路交岔口時，因違規闖紅燈為員警攔檢後逃逸並沿途丟棄隨身背包，仍為尾隨在後之員警逮獲，徵得其同意搜索所丟棄之隨身背包，當場扣得如附表所示之第三級毒品、供聯繫毒品交易使用之iPhone6行動電話1支（IMEI：000000000000000，搭配門號0000000000號SIM卡1枚），並經翁登輝供出上開犯行，始悉全情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力部分本判決下開所引具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人、辯護人於本院審判期日同意為證據使用（本院卷第163頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由上開事實，業據被告翁登輝於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（警一卷第6至25頁、偵一卷第6至7、18至19頁、本院訴緝卷第86至87、163、173至175頁），核與證人周信佑之警詢證述相符（偵一卷第32頁反面），並有高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願搜索同意書、查獲現場及檢驗照片、扣押物品照片、扣押物品清單等件在卷可稽（警一卷第32、33至35、36至38、40至
43、44頁、偵二卷第14至15頁、本院訴字卷第49頁），復有如附表所示毒品、被告所有供聯繫毒品交易使用之iPhone6行動電話1支（IMEI：000000000000000，搭配門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可憑。其中扣案如附表編號1所示愷他命3包、編號2所示毒品咖啡包18包，經送鑑結果確分別含有如附表各該編號所示之第三級毒品成分（詳如附表編號1、2所示），亦有高雄市立凱旋醫院106年4月20日高市凱醫驗字第46533號濫用藥物成品檢驗鑑定書、同院106年11月24日高市凱醫驗字第50703號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可考（偵二卷第24至25頁、本院訴字卷第72頁），被告亦自承有藉販毒牟利之營利意圖明確（本院訴緝卷第87頁），足認被告之自白均與事證相符，可資憑採。又關於上開事實㈠之毒品交易金額，檢察官起訴書雖依被告自白認為係1400元，惟據購毒者周信佑證稱僅1千元等語（偵一卷第32頁反面），而卷內復無其他證據足以佐證確實之金額，即應以較有利被告之數額即1千元認定之，併此敘明。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠新舊法比較
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪、第17條第2項偵審自白之減刑等規定，已於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行。修正後規定提高販賣第三級毒品罪之刑度（得併科罰金之數額由「7百萬元以下」提高為「1千萬元以下」）；偵審自白之減刑要件亦趨嚴，由「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」。經比較新舊法結果，修正後規定並無較有利於被告，即應適用被告行為時即修正前之法律論處。
2.另毒品危害防制條例於上開修正時雖增訂第9條第3項規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，然本項規定係屬另一獨立之犯罪型態，依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，被告於本案意圖販賣而持有混合硝甲西泮、bk-MAMA、Mephedrone等第三級毒品成分毒品咖啡包之犯行，自不適用其行為後增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規定論處，附此敘明。
㈡核被告所為，就上開事實㈠部分係犯修正前毒品危害防制條
例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就上開事實㈡部分，係犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
其販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另檢察官起訴書就上開事實㈠部分，原認涉犯販賣第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪且應依想像競合犯規定論處一節，業經公訴檢察官當庭更正上開2罪應適用法條競合關係，擇販賣第三級毒品罪處斷為已足（本院訴緝卷第86頁），是本院就起訴書原贅載涉犯販賣偽藥罪部分即不另論處，附此敘明。
㈢刑罰減輕事由
1.偵審自白減輕被告就就上開事實㈠、㈡犯行，迭於警詢、偵查中及本院審理時均自白不諱，有如前述，合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，均應依法減輕其刑。
2.刑法第59條之適用（事實㈠部分）按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者裁量權，俾就具體個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑審酌事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。查被告就上開事實㈠之犯行，係於警方知悉該次犯罪嫌疑前，主動自白犯罪始為警查獲，有被告警詢筆錄可參（警一卷第11至12頁），核屬對於未發覺之罪自首。惟被告自首後，卻於本院審理期間畏罪逃亡，經本院發布通緝後始遭緝獲到案，難認始終願受裁判，因此無從依刑法第62條自首規定減輕其刑。
本院審酌被告自述逃亡之原因：當時我女朋友懷孕8個月，我怕入監後，小孩、女朋友沒人照顧，現在我的小孩3歲，我會好好面對我應該要負的責任等語（本院訴緝卷89至90頁），並有被告提出其子女之戶籍謄本可資為證（本院訴緝卷第91頁），可徵被告係為照顧襁褓子女而逃亡，其逃亡之舉雖有不該，然逃亡原因卻係出於父母天性，尚屬人情之常，情有可原，是審酌被告原已自首在先，卻因上開特殊處境逃亡在後，以致無從適用自首規定減輕其刑，本院認此情狀尚足以引起一般人之同情，而可憫恕，縱依上開偵審自白規定減輕其刑後，仍不免過苛，難謂無情輕法重之情，爰就上開事實㈠之犯行，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
㈣爰審酌被告正值青壯，非無循正途謀生之能力，復明知毒品
對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令禁絕流通，竟販賣第三級毒品愷他命牟利，復意圖販賣而持有愷他命、毒品咖啡包等第三級毒品，不但助長毒品泛濫，危害社會治安，亦侵蝕國家勞動生產力，影響層面非淺，誠應嚴厲譴責；惟念被告始終坦承犯行，復於本案最後陳述：我自己做錯事情，畢竟我母親也是販賣毒品進去關的，我沒有看著這個教訓改好自己這是我的過錯，我目前有正當工作，小孩子也開始在上學了，我知道該去承擔的責任我不會逃避等語（本院訴緝卷第
175至176頁），堪見悔意，犯後態度尚稱良好；兼衡其犯罪之動機、手段、意圖販賣而持有及販賣毒品之種類、數量與交易情節、於本院審理時自陳之智識程度、生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並綜衡其犯本案數罪之期間相近、均為販毒相關之罪質暨其法益侵害性等整體犯罪情狀，依刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式採限制加重原則，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收部分㈠查獲之第三級毒品：
扣案如附表編號1所示愷他命3包、編號2所示毒品咖啡包18包，經檢驗結果確分別含有如附表各該編號所示之第三級毒品成分，且係被告本案犯行遭查獲之毒品，均如前述，核屬違禁物，其包裝部分則與內含毒品難以析離且無析離之實益，俱應依刑法第38條第1項規定，不問屬於何人所有，均宣告沒收之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收。
㈡供犯罪所用之物：
扣案iPhone6行動電話1支（IMEI：000000000000000，搭配門號0000000000號SIM卡1枚），係被告所有供聯繫毒品交易使用一情，據被告自承在卷（本院訴緝卷第87頁），核屬供被告毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈢犯罪所得
被告於上開事實㈠取得之販毒價金為1千元，業據本院認定如前，核屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收之，因未據扣案，是併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈣其餘扣案物尚乏證據足認與被告本案犯行相關，不予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：㈠被告於105年9月2日20時許，在高雄市○○區○○路、自強路交岔口附近，販售愷他命5公克予 鍾怡茹 ，鍾怡茹則於9月7日將價款2700元從她本人在中華郵政股份有限公司申設之00000000000000號帳戶匯入被告在同公司申設之00000000000000號帳戶（即起訴書犯罪事實㈠部分）。㈡被告於106年1月10日23時許，在高雄市○○區○○路與泰順街交岔口附近販售愷他命1.8公克及含有硝甲西泮、bk-MAMA、Mephedrone成分之毒咖啡包3包予周信佑，取得價金2400元（即起訴書犯罪事實㈢部分）等情，因認被告涉嫌違反修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，法院即應為無罪之判決。
三、檢察官認被告涉有上開2次販賣第三級毒品罪嫌，無非以：⑴證人鍾怡茹之警詢證述；⑵被告與鍾怡茹之郵局帳戶交易明細等件為其主要論據。訊據被告固坦承上開犯行，惟查：㈠上開公訴意旨㈠部分
證人鍾怡茹否認有何向被告購買毒品之情，此觀其警詢所證：我不認識被告，我於105年9月2日人在苗栗家中，我沒有到高雄買過毒品，是朋友 羅子禹 告訴我他一個朋友急需用錢，所以經由羅子禹開口向我借錢，並提供郵局帳戶，要求我匯款到被告帳戶等語即明（偵一卷第34頁反面至35頁）。
偵查檢察官逕採證人鍾怡茹之警詢證述為證，已與起訴事實自相矛盾。又鍾怡茹於105年9月7日匯款2700元予被告一情，雖有上開郵局帳戶交易明細可參，然匯款之原因多端，復據證人鍾怡茹證稱係為借款予友人，始匯款至被告帳戶，有如前述，則上開匯款記錄自不能作為被告與鍾怡茹間有何毒品交易之證明，更不足以作為被告上開自白之補強證據。準此，檢察官起訴被告涉有該次犯行，除被告自白外，別無其他證據可資補強，顯與證據法則有違，此部分犯嫌自屬不能認定。
㈡上開公訴意旨㈡部分
證人周信佑於警詢時並未證述有何於上開時地向被告購買毒品之情，有其警詢筆錄在卷可憑（偵一卷第32至33頁）。檢察官於偵查中復未傳喚周信佑到庭釐清，單憑被告之自白即起訴該次犯行，已與證據法則有違。證人周信佑嗣於本院審理期間由公訴檢察官聲請傳喚到庭作證，經檢辯交互詰問及本院訊問後，其已證稱：我無法確實記憶有無向被告購買毒品咖啡包及愷他命，我完全忘記了等語（本院訴緝卷第136頁），可知證人周信佑對於有無上開公訴意旨㈡所指向被告購買愷他命及毒品咖啡包一情，因時間久遠已不能為確實之記憶，自難作為被告涉有該次販毒重罪之證明。準此，檢察官起訴之事實，除被告自白外，別無其他證據可資補強，核與上開證據法則相違，此部分犯嫌自屬不能認定。
四、綜上所述，公訴意旨所指被告上開犯嫌，除被告自白外，別無其他補強證據可佐，檢察官起訴所憑證據顯然不足，自應就被告此部分犯嫌為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國110年12月29日
刑事第七庭審判長法官林柏壽
法官李宜穎法官陳力揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中華民國110年12月29日
書記官許弘杰附錄本案論罪科刑法條：
《修正前毒品危害防制條例第4條第3項》製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第5條第3項》意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬──┬──┬──────────────┐│編│毒品種類│購入│扣案│檢驗結果││號││數量│數量││├─┼────┼──┼──┼──────────────┤│1│愷他命│5包│3包│均檢出第三級毒品愷他命成分，││││││驗餘淨重分別為0.709、0.632││││││、0.646公克。│├─┼────┼──┼──┼──────────────┤│2│毒品咖啡│20包│18包│抽驗5包，均檢出第三級毒品硝│││包│││甲西泮、bk-MAMA、Mephedrone││││││成分，量微無法定量純質淨重。│└─┴────┴──┴──┴──────────────┘