裁判字號：臺灣南投地方法院111年簡上字第42號刑事判決
裁判日期：民國111年11月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決111年度簡上字第42號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告曹鼎豔上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國111年6月16日111年度埔簡字第57號所為第一審刑事簡易判決（起訴書案號：110年度毒偵字第1083號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、審理範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之；對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭；第一項之上訴，準用第三編第一章及第二章除第361條外之規定，刑事訴訟法第348條第1項、第3項、第455條之1第1項、第3項分別定有明文。本件被告甲○○因違反毒品危害防制條例案件，經原審判決判處有期徒刑6月。上訴人即檢察官於上訴書內具體載明僅就原審未論累犯部分提起上訴，並於本院審理時亦表明僅就累犯部分上訴（見本院卷第71頁），故本件上訴範圍僅限於刑之部分。
二、科刑所依據之犯罪事實及罪名㈠原審認定之犯罪事實
被告明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法施用，竟於觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年11月12日12時許，在南投縣○里鎮○里路00巷00號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，再點火燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。㈡原審認定之罪名
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠被告前於109年間因施用第二級毒品案件，經本院以109年度
埔簡字第172號判處有期徒刑4月確定，於110年3月3日易科罰金執行完畢，故意再為本件犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，衡量本件犯罪情節及被告所侵害之法益，予以加重最低本刑均無罪刑不相當之情事，本應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。原審未依法認定累犯並加重其刑，自有判決違法之情事。
㈡原審以被告未有實際入監執行紀錄為由而認被告不構成累犯
，顯已對累犯之構成要件加以法律所無之特殊限制，易科罰金本身亦屬刑罰之執行之方法，縱係易科罰金，被告若仍為再犯同罪質之罪，亦顯屬對刑罰反應薄弱。另同一前案紀錄證據，只可作為量刑時之審酌事項，卻不能作為累犯之審酌依據，豈不矛盾。㈢綜上所述，原審認事用法有上述違法，請求撤銷原判決，另為適法之判決。
四、本院認定部分：㈠本件檢察官已於起訴書內具體記載被告於109年間因施用第二
級毒品案件，經本院以109年度埔簡字第172號判處有期徒刑4月確定，於110年3月3日易科罰金執行完畢，並提出刑案資料查註紀錄表為佐證，認被告構成累犯，請求依刑法第47條第1項之規定加重其刑，本院認就被告構成累犯之事實，已經檢察官主張並具體指出證明之方法，核無違誤。原審逕認本案尚難據此認定被告構成累犯，即非妥適，檢察官因此提起上訴並非無理由。
㈡檢察官雖於起訴書中說明被告前案與本案罪質相同，並於未
滿1年即再犯本案，足見其刑罰反應力薄弱，可認檢察官已就被告加重其刑之事項提出證明方法及說明責任，然原審法院亦已說明為何未論累犯加重之理由，且本院審酌原審於量刑審酌時，已就被告上開構成累犯之品行予以審酌；並觀本件被告施用毒品未危害他人，且施用毒品者與一般刑事犯罪之本質不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，以及被告犯後坦承犯行之犯後態度，高職畢業之智識程度、家庭及經濟狀況為勉持等一切情況，而原審量處被告有期徒刑6月，顯然於量刑時就被告前案紀錄已為充分考量，是本院認原判決對被告量處有期徒刑6月，已足就被告所應負擔罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，原審未諭知被告屬累犯，雖有瑕疵，然並無礙被告實質刑責，無撤銷改判之必要，是檢察官上訴無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第371條規定，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中華民國111年11月2日
刑事第四庭審判長法官何玉鳳
法官李怡貞法官吳宗育以上正本與原本無異。
不得上訴。
書記官王小芬中華民國111年11月3日