裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年訴字第249號刑事判決
裁判日期：民國107年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度訴字第249號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告李志偉指定辯護人呂帆風律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第5895、6084號），本院判決如下：
主文李志偉犯附表所示共參罪，分別處附表主文欄所示之刑及沒收。
應執行有期徒刑捌年。
犯罪事實
一、李志偉知悉甲 基安 非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品賺取量差利益以營利之犯意，以其所有之SAMSUNG廠牌門號0000000000號行動電話連結網路，利用Messenger通訊軟體與林 綉芬 聯繫交易毒品事宜，而分別於附表所示時間、地點，販賣附表所示價量之第二級毒品甲基安非他命與 林綉芬 共3次（各次販賣時間、地點、價量、詳細交易過程，詳見附表所示）。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告李志偉及辯護人表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議【見本院107年度訴字第249號卷（下稱訴卷）第262頁至第
267頁】，又本院審酌此些言詞或書面陳述作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審判程序坦承不諱（見訴卷第167頁、第169頁、第261頁、第268頁至第
269頁），核與證人林綉芬於警詢及偵訊所述相符【見高雄市政府警察局岡山分局高市警岡分偵字第10771480300號卷（下稱警卷）第12頁至第16頁；臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第6084號卷（下稱偵卷）第117頁至第118頁】，並有附表所示被告前揭行動電話內所留存其與林綉芬就本案各次交易所為聯繫之Messenger訊息（詳見附表所示）、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第27頁至第31頁）附卷可稽，復有被告持以上網連接Messenger通訊軟體與林綉芬聯繫所用之前揭SAMSUNG廠牌行動電話1支及門號0000000000號
SIM卡1張扣案可佐，洵堪認定。又被告另案所犯經臺灣嘉義地方法院以105年度朴交簡字第412號判決有期徒刑3月確定之案件，被告經臺灣嘉義地方檢察署發佈通緝後，係於本案附表編號3交易完成後翌日即民國107年4月11日晚上
9時40分許，始為高雄市政府警察局岡山分局員警緝獲，移送受囑託執行該案件之臺灣橋頭地方檢察署檢察官，而於10
7年4月12日入監執行等情，亦有高雄市政府警察局岡山分局通緝案件移送書、被告該次遭緝獲之警詢筆錄、高雄市政府警察局岡山分局執行逮捕告知本人及親友通知書、臺灣橋頭地方檢察署檢察官107年4月12日執行指揮書在卷可參（見臺灣橋頭地方檢察署107年度執助字第357號卷第24頁、第30頁、第48頁、第49頁、第55頁），是被告前於準備程序時以其於附表編號3案發時，已遭員警逮捕入監服刑為由，辯稱未前往交易云云，並無足採。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣甲基安非他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償買賣第二級毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事甲基安非他命買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。本件附表所示3次交易既均是有償交易，而被告亦坦言其本案販賣毒品係為賺取量差利益等語（見訴卷第169頁），堪認被告本案各次販賣甲基安非他命均有營利意圖無訛。
三、綜上所述，足認被告前揭任意性自白，與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得持有、販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告如附表所示3次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重及減輕部分㈠被告前於102年間因販賣第二級毒品案件，經臺灣雲林地方
法院以101年度重訴字第7號、101年度訴字第331號判決判處有期徒刑3年6月確定，經入監服刑後，於104年4月20日假釋出監而付保護管束，於105年7月11日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按；則其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件如附表所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應就其餘法定刑部分，皆依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡被告雖於本院準備程序及審判程序自白犯罪（見訴卷第167
頁、第169頁、第261頁、第268頁至第269頁），然其於警詢及偵查中均否認犯罪（見警卷第2頁至第8頁；偵卷第5頁至第6頁），而與毒品危害防制條例第17條第2項所規定之構成要件「於偵查『及』審判中均自白者」不符，自無從依該條項規定減輕其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度臺上字第2218號判決要旨參照）。查被告雖陳稱其毒品來源為「 李宗修 」（見偵卷第5頁；訴卷第170頁），然其於本案並未提供「李宗修」之年籍、住居所或連絡電話等資料供檢警機關查緝，為被告所承（見訴卷第170頁至第171頁），而經本院函詢承辦檢察官結果，亦未有因被告之供述查獲其毒品上游之情形，有臺灣橋頭地方檢察署10
7年10月29日橋檢文出107偵5895字第1079041396號函在卷可稽（見訴卷第209頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。查被告於本院準備程序及審判程序固已就附表所示各次販賣第二級毒品犯行坦承不諱，且因其未於偵查中自白而無從依毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定減輕其刑，已如前述。惟警詢及偵訊時，警察、檢察官已就附表各次交易逐一提示被告與林綉芬相互聯繫之Messenger訊息、林綉芬之證述供被告確認及表示意見，並非未給予被告自白之機會，然被告不論於警詢或檢察官偵訊時，均矢口否認有附表各次販賣第二級毒品犯行，若僅因被告於本案起訴後在本院自白犯罪乙節（此部分已作為被告本案量刑及定應執行刑有利事項之審酌，詳如下述），即依刑法第59條規定減輕其本案各次販賣第二級毒品之罪刑，使其縱無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑，亦得依刑法第59條規定減刑，將使毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中均自白始得減刑之規定形同具文。又被告本案販賣毒品之對象雖僅有林綉芬1人，然被告於107年3月31日至同年4月10日短短數日間，即販賣甲基安非他命3次與林綉芬，並非偶一犯之，且其前於10
0年間因與他人共同販賣甲基安非他命，而於102年間經法院判處有期徒刑3年6月確定，經假釋出監後，甫於105年
7月11日保護管束期滿，有臺灣雲林地方法院101年度重訴字第7號、101年度訴字第331號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見訴卷第219頁至第243頁、第275頁至第277頁），竟又再犯本件各次販賣第二級毒品犯行，顯見其不知悔改，法治觀念淡薄，而其販賣毒品之犯行，不僅助長毒品流通，影響社會治安及國民健康，依其犯罪情節，亦非有特殊情狀，足以引起同情者，是本院綜參上述各情，認被告並無若科以法定最低度刑仍顯過重而有違罪刑相當性及比例原則之情輕罰重情形，爰均不另依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
四、爰審酌被告除前構成累犯之前科不予重複評價外，尚有公共危險前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行非佳；明知甲基安非他命使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，為本案販賣毒品之犯行，其所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康；兼衡其初雖否認犯行，然尚能於本院坦承所有犯行之犯後態度；暨審酌其各次販賣毒品之價量多寡，及其國中畢業之智識程度，從事廚師工作，每月收入約新臺幣（下同）3萬餘元，與母親同住，家中經濟狀況不佳（見訴卷第270頁被告於本院審判程序所述）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（詳見附表主文欄所示）。又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度臺抗字第461號裁定要旨參照）。查被告就本案販賣第二級毒品犯行，業於本院坦承不諱，販賣對象僅有1人，期間集中在107年3月31日至同年4月10日之1、2週間，金額僅有1,000元或1,500元，可見其並非大量且長期販賣毒品之大毒梟，本院審酌上情及前所揭示之限制加重原則，乃定被告本案所犯共3罪，應合併執行之刑如主文。
五、沒收部分㈠扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支及門號0000000000號SIM
卡1張，乃被告持以上網連接Messenger通訊軟體與林綉芬聯繫本案各次交易所用之聯絡工具，業經被告供明在卷（見訴卷第267頁），而為被告犯本案各次販賣第二級毒品罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告附表所示各罪主文欄中，均宣告沒收。
㈡附表各次販賣毒品所得，雖均未扣案，然各次販賣毒品所得
既皆經被告收取，已如前述，依卷內事證，亦無證據足認被告已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，且如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告附表各次販賣毒品罪主文欄中均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官陳志銘到庭執行職務。
中華民國107年12月14日
刑事第二庭審判長法官林揚奇
法官郭育秀法官張瑋珍上正本證明與原本無誤。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年12月14日
書記官董明惠附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】┌─┬────┬──────────┬───────┐│編│販毒時間│交易過程/聯繫紀錄│主文││號│/地點/│││││種類金額│││││(新臺幣)│││├─┼────┼──────────┼───────┤│1│107年3│林綉芬以Messenger通│李志偉販賣第二│││月31日上│訊軟體，自107年3月│級毒品，累犯，│││午9時10│30日中午12時28分許至│處有期徒刑柒年│││分許│翌（31）日上午8時59│貳月。││├────┤分許與李志偉聯繫交易│扣案之SAMSUNG│││林綉芬位│毒品事宜後，李志偉乃│廠牌行動電話壹│││於屏東縣│於左列時間，前往左列│支及門號０九０│││萬丹鄉中│地點，販賣左列價量之│0000000│││興路1段│甲基安非他命1包與林│號SIM卡壹張均│││68號「大│綉芬，並收受林綉芬所│沒收；未扣案之│││愛護理之│交付購買該包甲基安非│犯罪所得新臺幣│││家」工作│他命之價金1,000元。│壹仟元沒收，於│││地點門口│嗣林綉芬於同日上午施│全部或一部不能││├────┤用上開購得之甲基安非│沒收或不宜執行│││1,000元│他命後，乃以上開通訊│沒收時，追徵其│││甲基安非│軟體傳送訊息向李志偉│價額。│││他命1包│抱怨該包甲基安非他命│││││之品質。││││││││││*Messenger訊息內容│││││（見訴卷第86頁照片4│││││至第96頁照片14）││├─┼────┼──────────┼───────┤│2│107年4│李志偉以Messenger通│李志偉販賣第二│││月1日晚│訊軟體，自107年4月│級毒品，累犯，│││上10時2│1日下午5時19分許至│處有期徒刑柒年│││分許稍後│同日晚上10時2分許與│貳月。││├────┤林綉芬聯繫交易毒品事│扣案之SAMSUNG│││屏東縣新│宜後，乃於左列時間，│廠牌行動電話壹│││園鄉五房│前往左列地點，販賣左│支及門號０九０│││路721號│列價量之甲基安非他命│0000000│││林綉芬住│1包與林綉芬，並收受│號SIM卡壹張均│││處附近「│林綉芬所交付購買該包│沒收；未扣案之│││7-11」便│甲基安非他命之價金1,│犯罪所得新臺幣│││利商店前│000元。嗣林綉芬施用│壹仟元沒收，於││├────┤上開購得之甲基安非他│全部或一部不能│││1,000元│命後，乃於翌（2）日│沒收或不宜執行│││甲基安非│下午2時16分許以上開│沒收時，追徵其│││他命1包│通訊軟體傳送訊息向李│價額。││││志偉抱怨該包甲基安非│││││他命之品質。││││││││││*Messenger訊息內容│││││（見訴卷第96頁照片14│││││至第105頁照片23）││├─┼────┼──────────┼───────┤│3│107年4│李志偉以Messenger通│李志偉販賣第二│││月10日下│訊軟體，自107年4月│級毒品，累犯，│││午3時30│9日下午4時33分許至│處有期徒刑柒年│││分許│翌（10）日下午2時58│參月。││├────┤分許與林綉芬聯繫交易│扣案之SAMSUNG│││屏東縣新│毒品事宜後，乃於左列│廠牌行動電話壹│││園鄉仙吉│時間，前往左列地點，│支及門號０九０│││路308號│販賣左列價量之甲基安│0000000│││「 亞柏加 │非他命1包與林綉芬，│號SIM卡壹張均│││油站」廁│並收受林綉芬所交付購│沒收；未扣案之│││所門口│買該包甲基安非他命之│犯罪所得新臺幣││├────┤價金1,500元。後李志│壹仟伍佰元沒收│││1,500元│偉並於同日晚上8時46│，於全部或一部│││甲基安非│分許，以前揭通訊軟體│不能沒收或不宜│││他命1包│傳送訊息詢問林綉芬是│執行沒收時，追││││否已施用完畢等語。│徵其價額。│││││││││*Messenger訊息內容│││││（見訴卷第108頁照片│││││26至第114頁照片32）││└─┴────┴──────────┴───────┘