裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第2201號刑事判決
裁判日期：民國105年03月23日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第2201號上訴人即被告 李特聰 選任辯護人 歐陽仕鋐 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院104年度易字第127號，中華民國104年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度偵字第1907號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李特聰於民國102年11月10日下午，駕駛車號000-00號營業小客車（下稱計程車）搭載 林榮宗 （已於104年1月5日死亡，業經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以104年度偵緝字第54號、104年度偵字第1912號為不起訴處分確定）、 張熹俊 及 蔡木枝 等人，前往宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○弄○○號 張淑惠 住宅（下稱張淑惠住宅）附近勘查並擇定該處作為下手行竊目標。嗣於同年月12日14時59分許，林榮宗在臺北市萬華區以電話聯絡李特聰後，由李特聰駕駛計程車前往臺北市萬華區某處（起訴書誤認為新北市○○區○○路與華中橋橋頭附近某處）搭載林榮宗、張熹俊等人，其等共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡（蔡木枝當日表明無意參與而未同行），於同日17時許抵達張淑惠住宅附近，稍事用餐後，旋由林榮宗持客觀上足為兇器使用之一字起子2支（未扣案），偕同張熹俊徒步前往張淑惠住宅，李特聰則駕駛計程車在附近把風接應。林榮宗及張熹俊到達張淑惠住宅後方後，先攀爬上張淑惠住宅隔壁建物後方鐵皮屋之屋頂，本欲由該鐵皮屋頂翻越至張淑惠住宅隔壁建物2樓圍牆後，再踰越張淑惠住宅與隔壁建物間之2樓圍牆，惟張熹俊之腳無力，乃在原地把風接應，僅由林榮宗踰越張淑惠住宅2樓圍牆，破壞張淑惠住宅2樓陽台鋁製門扇玻璃後，侵入住宅竊得衣櫃內之保險箱（內有新臺幣〈下同〉18萬元、2克拉之鑽戒
1只、黃金項鍊3條、黃金手鍊1條、黃金戒指4只、翡翠手鍊1條及數量不詳硬幣等財物），並與張熹俊合力將上開保險箱搬運至計程車後逃離現場。
二、案經張淑惠訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵
查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。張熹俊於檢察官104年3月27日偵訊時所為之證述，雖據辯護人爭執其證據能力，然並未具體指明該等供述有何顯不可信之情況，僅泛稱該次「證述不實」（本院卷第80頁背面），而張熹俊於原審到庭接受詰問，已完足為合法調查之證據，自得為本案判斷之依據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。除上開㈠部分外，本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、訊據上訴人即被告李特聰固坦承有於102年11月12日14時59分許，經林榮宗與其電話聯絡，由其駕駛計程車搭載林榮宗、張熹俊前往張淑惠住宅附近之事實。但矢口否認知情並參與竊盜犯行，辯稱：當天林榮宗係稱要去搬他母親的東西，我載運他們是為了賺取車資，不知張熹俊與林榮宗要去行竊，我也沒有在場把風接應；我的聽力不佳，即使林榮宗與張熹俊在計程車內有談及竊盜之事，我也無法聽清楚云云。經查：
㈠被告於案發前2日即102年11月10日，曾駕駛計程車搭載林
榮宗、張熹俊、蔡木枝等人前往張淑惠住宅附近乙事，不為被告所否認，並經張熹俊、蔡木枝證述在卷（原審卷第82頁背面、83頁；本院卷第77至79頁）；同年月12日14時59分許，林榮宗在臺北市萬華區以公用電話聯絡李特聰後，由李特聰自新北市中和區駕駛計程車前往臺北市萬華區某處搭載林榮宗、張熹俊，約於同日17時許抵達張淑惠住宅附近，稍晚被告駕駛計程車在路旁等候林榮宗、張熹俊搬運物品之事實，亦經被告供述在卷（警卷第16、31頁），核與張熹俊之證述情節相符，並有電話通聯紀錄、監視器擷取畫面（警卷第
80、81、135頁）存卷可佐，均堪認定屬實。起訴書認被告係在新北市○○區○○路與華中橋橋頭附近某處搭載林榮宗、張熹俊云云，容屬誤認。又被告於102年11月12日確與林榮宗、張熹俊在宜蘭一同用餐之事實，業經被告供稱：當時到宜蘭後約莫下午17、18時許，我們三人（指被告、林榮宗、張熹俊）先前往學校對面的自助餐吃東西，後來林榮宗、張熹俊說要去搬東西，就叫我開車停在貨車旁等候等語明確（警卷第16頁）。而張熹俊供稱第一次（11月10日）有一起用餐，第二次（11月12日）沒有（原審卷第89頁背面），雖與被告上開供述內容不同，但以被告等人第二次抵達宜蘭當時約莫下午17、18時許，正值晚餐時間，則被告供稱其等有先一起用餐，林榮宗、張熹俊才去搬東西等語，並未悖於常情，此部分事實陳述應以被告所言較為可採。
㈡又林榮宗於101年11月12日傍晚，持一字起子2支，偕同張
熹俊徒步前往張淑惠住宅後方，先攀爬上張淑惠住宅隔壁建物後方鐵皮屋之屋頂，本欲由該鐵皮屋頂翻越至張淑惠住宅隔壁建物2樓圍牆後，再踰越張淑惠住宅與隔壁建物間之2樓圍牆，惟張熹俊之腳無力，乃在原地把風接應，僅由林榮宗踰越張淑惠住宅2樓圍牆，破壞張淑惠住宅2樓陽台鋁製門扇玻璃後，侵入住宅竊得衣櫃內之保險箱（內有18萬元、
2克拉之鑽戒1只、黃金項鍊3條、黃金手鍊1條、黃金戒指4只、翡翠手鍊1條及數量不詳硬幣等財物），並將上開保險箱搬運至計程車後逃離現場等情，業經張熹俊供證在卷，核與告訴人張淑惠、目擊者 劉秀滿 之指證情節大致相符（他字卷第12至16頁），並有竊案現場照片附卷可佐（警卷第118至125頁）。
㈢被告雖以其二度載送張熹俊、林榮宗到張淑惠住宅附近，僅
是賺取車資，不知其等是去勘查行竊目標，進而下手行竊云云。然查：
⒈依蔡木枝證稱：102年11月10日林榮宗在車上跟「 小龍 」（
指張熹俊，偵卷第95頁）說有朋友報他一個case他要去看，準備要下手去行竊，我跟司機應該都有聽到，之後「小龍」與林榮宗有下車走到一綠色建築；我記得司機走路一跛一跛，因為看完地點之後去附近吃飯，林榮宗吃飯時又對我們說他要在剛剛那間房子行竊，當時司機也有聽到，因為我們是坐在小桌一起吃飯等語（偵卷第78、79頁）；102年11月10日回程在車上，林榮宗有跟張熹俊說這裡可以下手行竊，李特聰當時在開車，林榮宗坐副駕駛座，張熹俊坐我旁邊；我坐在駕駛座後方（偵卷第97頁；本院卷第79頁）；張熹俊證稱：第一次去宜蘭，沿路都有聊到要到該處看能不能行竊等語（偵卷第131頁）。則以林榮宗於去程車上已談及打算行竊，看完欲竊地點後同桌用餐及回程車內復二度提及此事，始終在場之被告應無毫未察覺林榮宗等人欲擇定地點下手行竊之可能。參以張熹俊證稱：102年11月12日（第二次）搭車前往宜蘭羅東途中，在計程車內與林榮宗曾討論欲前往何處行竊等事宜，林榮宗要被告負責開車接我們，注意路況，到時候大家可以平分，被告回稱「好，你們先下去，我在車上等你們」；林榮宗竊得物品後，隨即在計程車內先後將部分贓款分給我與被告，各約2萬多元等語（偵卷第129、
131頁；原審卷第83、84頁），更見被告事前參與勘查行竊地點，並於林榮宗及張熹俊下車行竊時在附近負責把風接應，且於事後分得竊得財物。則被告事前既有參與謀議，行竊時並在現場分擔實施竊盜之把風接應工作，事後並因而分得竊得財物，應認其有共同參與本件竊盜犯行無誤。
⒉被告經診斷有「雙耳感音性聽力障礙」，純音聽力檢查右耳
閾值51分貝、左耳閾值58分貝，宜配戴助聽器；正常聽力之閾值約20至25分貝，被告之聽力狀況有可能無法明確辨別車內或同桌用餐之人交談內容之可能性，有臺北市立聯合醫院和平院區105年1月6日診斷證明書、105年1月28日北市000000000000000號函在卷可佐（本院卷第58、70頁）。被告據此辯稱其因自幼聽力不良，患有重聽，縱使林榮宗等人有在車上、餐廳曾討論如何犯案，被告因聽力不佳無法明確辨別，難認其與林榮宗等人有犯意聯絡云云。然上開診斷日期距本件案發時間，已逾2年以上，不足為憑；且依張熹俊前述證言，第二次前往宜蘭時，林榮宗在車內討論要前往何處行竊，並要被告負責開車接應、注意路況，並稱到時候大家可以平分，被告則回稱「好，你們先下去，我在車上等你們」（偵卷第129、131頁；原審卷第83、84頁），足見被告非僅聽聞林榮宗之行竊計畫，甚且當下即為參與實行之具體回應，並無其所稱因為重聽而無法清楚辨識林榮宗討論行竊內容之情事。況依蔡木枝證稱：第一次去宜蘭時，林榮宗於去程車上已談及打算行竊，看完欲竊地點後同桌用餐及回程車內復二度提及此事，林榮宗在車內坐在副駕駛座等情以觀，始終在場且因擔任駕駛而坐在林榮宗身旁之被告，更無全然不知情之可能。被告之聽力狀況雖較常人為低，且如前述有可能無法明確辨別車內或同桌用餐之人交談內容之可能性，但於本案中，林榮宗（副駕駛座）在空間狹小、密閉之計程車車廂內數度談及行竊乙事，坐在後座之張熹俊、蔡木枝均有聽聞，衡情相對距離更近之被告（駕駛座），應無始終未能聽聞之可能。遑論被告自稱第一次去宜蘭時，林榮宗表示要去養老院看他媽媽（偵卷第94頁；本院如後述認定此情不實在），更見被告並無所稱因重聽而未能清楚辨識身邊旁人談話內容之情形。被告此部分之辯解，自難憑採。⒊被告復辯稱：102年11月10日前往羅東，是林榮宗說要去養
老院看母親，同月12日則是林榮宗要搬母親的東西云云。但此為張熹俊所否認（偵卷第128頁；原審卷第84頁），而蔡木枝雖於偵查中與被告同次到庭時一度證稱：102年11月10日林榮宗來找我，本來說要吃東西，後來又說要拿他媽媽的東西云云（偵卷第95頁），然其先前數次接受警詢或檢察官訊問時從未提及此事，真實性容非無疑。況蔡木枝業已坦認
102年11月10日去宜蘭時，知道林榮宗是要去勘查行竊地點，更表明林榮宗於同年月12日邀約其前往宜蘭一同行竊時，遭其回絕等語（本院卷第78、79頁），則其於偵查中一度證稱林榮宗找其去宜蘭，本來說要吃東西，後來又說要拿他媽媽的東西；第一次去宜蘭的回程車上，林榮宗、張熹俊都低聲私語，我也聽不清楚云云（偵卷第95、96頁），衡情當屬避嫌托詞，不足憑採。
⒋又被告自承其平日均在新北市○○區○○路與華中橋頭排班
載客（警卷第15頁），倘非第一次前往宜蘭時，已與林榮宗、張熹俊等人謀議行竊，林榮宗、張熹俊何需於第二次前往宜蘭時，尤刻意指定由被告駕駛計程車一同前往？益見被告清楚知悉第二次前往宜蘭之目的即為下手行竊。
㈣張熹俊證稱林榮宗竊得財物後，從箱子（保險箱）拿出紙鈔
與銅板，在車內給被告錢，有50元銅板，也有千元、百元紙鈔等；50元硬幣是我算的，大概有1萬多元等語（原審卷第
83、89頁），但告訴人指稱遭竊現金為18萬元之千元紙鈔（警卷第69頁），被告執此質疑張熹俊上開不利於被告證詞之可信度。然告訴人遭竊之財物甚多，其於警詢中指陳遭竊財物包含價值高昂之珠寶首飾或數量較多之紙鈔，尚不能據以排除遭竊保險箱內尚有其他財物。況張熹俊業已坦認犯罪，並自承分得部分贓款，衡情應無飾詞虛增贓物種類、數額之動機，被告執上情指摘張熹俊之證言不實，尚難憑採。又告訴人指訴遭竊現金為18萬元，被告質疑張熹俊證稱林榮宗事前有表示贓款會「平分」，卻稱事後其與被告各分得2萬多元云云，顯不合理。但本案實際上係由林榮宗一人侵入張淑惠住宅內行竊得手，張熹俊、被告各僅擔負把風搬運、接應載送等風險較低之工作，縱然林榮宗於事後分受較多贓款，亦與常情無違。
㈤此外，復有手機雙向通聯紀錄、公用電話相對位置圖、車籍
資料及營業登記證資料、車行紀錄等可資佐證。綜上所陳，被告確有參與本件竊案並分得贓款，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪方面㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。本案林榮宗所使用之一字起子2支雖未扣案，惟日常生活所用之一字起子均為金屬材質，質地堅硬，其客觀上對人之生命身體具有危險性，當可供為兇器使用。又刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度台上字第3201號判例意旨參照）。
㈡核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第
3款及第4款之加重竊盜罪。起訴書雖漏未論及刑法第321條第1項第2款之加重事由，但此無涉起訴法條之變更，且經檢察官於原審論告時當庭補充，復經原審及本院告知相關涉犯罪名，自無不合。
㈢刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之
犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。至於事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯。被告事前參與竊盜計畫之謀議及現場勘查，並於林榮宗、張熹俊下車行竊時在附近負責把風接應，且於事後分得竊得款項，應認其有共同參與本件竊盜犯行，具有犯意聯絡，且分擔犯罪行為之一部，應計入結夥人數之內，並與林榮宗、張熹俊論以共同正犯。蔡木枝雖有參與事前勘查，但刑法竊盜罪不罰陰謀或預備行為，且蔡木枝並未與被告等人形成犯罪決意之聯絡，亦無任何構成要件行為之分擔，自無論以共犯之餘地，附此敘明。
四、原審以被告犯罪事證明確而予論科，適用刑法第28條、第
321條第1項第1款至第4款、刑法施行法第1條之1等規定，審酌被告分工、參與程度、竊得物品價值甚高，矢口否認犯行，且未賠償告訴人損失之犯後態度，暨其國小畢業之智識程度，現無業，賴低收入戶補助維生，且腿部因跌倒開刀，壓迫神經而領有身心障礙手冊，且為低收入戶等一切情狀，量處有期徒刑1年2月；並說明：未扣案供犯罪所用之一字起子2支，張熹俊供稱犯後已遭林榮宗丟棄（偵卷第
130頁），為免沒收困難，爰不予宣告沒收等語。經核其認事用法，並無不合，量刑亦無不當。理由構成及證據取捨，雖與本院不盡相同，但結論既無二致，仍無不合。
五、被告上訴意旨略以： 林舜德 之警詢陳述係被告以外之人於審判外之陳述，應屬傳聞證據而無證據能力，原判決援引作為共犯張熹俊自白犯罪事實之補強證據，即有未當；張熹俊之前後供證內容反覆，復欠缺補強證據，不足以認定被告共犯本案；被告僅係搭載林榮宗、張熹俊等人前往宜蘭，賺取計程車費，事後並無分贓行為；原審認定被告參與程度較共犯張熹俊為輕，竟於量刑時審酌被告「矢口否認犯行」，而量處更重於張熹俊之刑，顯將被告行使防禦權作為量刑準據，於法不合。然查：
㈠上訴意旨雖指摘原判決援引不具證據能力之林舜德警詢陳述
作為論罪依據，但本院既未援此作為證據，此部分即無需再為指駁說明。
㈡張熹俊前後供證內容雖有歧異，但此係因其先前並未坦認犯
罪而為撇清己責或迴護共犯之不實陳述，而其嗣後具結所為不利於被告之證言，復有前述各項證據可資補強，原審經證據取捨後，以張熹俊不利於被告之證言作為論罪依據，並無不合。
㈢刑事被告不自證己罪，係基於法治國自主原則下，被告並非
訴訟客體而係訴訟主體，有權決定是否及如何行使其訴訟上防禦權，而不自陷於不利地位之考量，乃禁止強迫被告為不利於己之陳述，是被告保持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，為緘默權行使之態樣，本屬不自證己罪原則之內涵，固不得據為從重量刑之因素；然苟被告自願打破沈默而自由地為任意之陳述，已不屬緘默權之範疇，則被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明、辯解等辯護權時，若已有說謊而積極為不實陳述或其他作為之情形，雖因期待其據實陳述之可能性低，除因涉及其他違法行為，例如損及他人且合於誣告或誹謗等罪之構成要件，應負誹謗罪責外，於實體法上不予處罰，訴訟程序上亦未因此課予任何失權效果，然已與賦予被告訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不合，自難解為被告說謊係其本於訴訟上緘默權之行使權利行為，必不得執以對其為較重非難之評價並於不違反量刑內部性界限之前提下據為從重量刑因素之一（最高法院101年度台上字第4980號判決意旨參照）。原審雖於事實認定被告參與程度較張熹俊為輕，但因被告並未行使緘默權，復於訴訟上為積極之不實陳述，依上開判決意旨，原審以張熹俊終能坦認犯罪，被告則始終否認犯行之犯後態度作為量刑審酌因子之一，就被告量處較重於共犯張熹俊之刑，並未侵害被告在訴訟上之防禦權，亦未違反量刑之內部界限。
㈣其餘指摘原判決事項，均經本院指駁說明如前，被告否認犯罪提起上訴，為無理由，應予駁回。
六、又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚（刑事訴訟法第196條）。張熹俊於原審以證人身分接受法官訊問，並賦予被告及其辯護人行使詰問權之機會。被告雖聲請張熹俊再次到庭作證，然自稱「沒有新的待證事實」（本院卷第34頁背面）。此部分事證既已臻明確，本院認無再行傳喚之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國105年3月23日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官孫惠琳法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李文傑中華民國105年3月23日