裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1848號刑事判決
裁判日期：民國101年11月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1848號上訴人即被告 殷僑生 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院１０１年度訴字第５１５號中華民國１０１年９月２８日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署１０１年度毒偵字第５７３號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，此為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後２０日內補提理由書於第一審法院；第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間命補正，逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回；以上於刑事訴訟法第３５０條、第３６１條、第３６２條、第３６７條定有明文。而所謂「具體理由」，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之理由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由（最高法院９７年台上字第８９２號刑事判決意旨參照）。
二、經查本案上訴人即被告殷僑生（以下簡稱為被告）不服原審判決提起上訴，經核其刑事上訴狀之記載，係以：伊是因為汽車電瓶無電，要尋找友人為伊之車輛過電時，適逢該處正有多人將海洛因摻入香菸吸食，伊可能因此不慎吸入二手菸，驗尿才有海洛因陽性反應，伊後來在民國（下同）１０１年４月２６日返回住處後，收到警局驗尿通知，伊亦有依規定前往驗尿，並未迴避，可見伊之坦然，而在警詢時，警員並未依規定製作筆錄，僅以簡單方式告知伊「有什麼問題、事情，你自己去向法官說」云云，實有疏失，又如法院認定伊有施用毒品，亦請處以較輕之處罰，或准予替代療法之機會等情詞，上訴指摘原判決對其論罪科刑不當。
三、依據被告所提出之刑事上訴狀之記載，雖可認為其已提出上訴理由。然查：
（一）本案被告雖自警詢起，即否認有本案施用第一級毒品海洛因之犯行。惟被告係於１０１年４月２３日下午２時５０分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○號旁之巷道內，見正在執行查緝毒品人口（案外人 黃旺 ）之警員 蔡明傑 、 李冠勝 前來，乃在該處取出打火機燃燒注射針筒、空瓶及毒品殘渣袋，上開警員見此，且見被告當時之左手背並因甫注射針筒而尚在流血，乃前往盤查被告，並經被告同意實施搜索，再扣得被告褲袋內之注射針筒１支，以上各情有上開警員之職務報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄及查獲照片在卷可稽，並有海洛因殘渣袋１個、注射針筒２支、注射用水空瓶１個等物扣案可資佐證；被告於檢察官偵訊時，亦坦承當時伊確正在燃燒注射針筒，且左手背確有針孔痕跡並在流血（但辯稱是不小心被針筒刺到），足認上開職務報告書所記載之內容確與事實相符；則本案前開警員依據上開事證，及被告之後又有施用毒品之後之嘔吐反應等情，研判被告有施用毒品，乃以現行犯逮捕被告並採集其尿液送驗，以上之作為依法並無不合。
（二）再者，被告在原審法院審理時，即辯稱：可能是當日到友人住處時吸到旁人摻有海洛因之二手菸，導致尿液檢驗呈陽性反應云云。惟被告於前開時、地為警查獲之後，經警採集其尿液送驗，並以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確呈可待因、嗎啡陽性反應乙節，有委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各１份附卷可稽。觀諸被告上開尿液檢驗結果，其可待因濃度達１６９６ｎｇ／ｍｌ，嗎啡濃度數值則高達１６１９７ｎｇ／ｍｌ，超出閾值濃度３００ｎｇ／ｍｌ甚多，顯非吸食二手菸霧所導致。原判決亦已詳論何以認定此非吸食二手菸霧所導致，而是被告應有在１０１年４月２３日下午６時３４分許採尿之前，往前回溯之７２小時內某時施用第一級毒品海洛因之理由；其理由經本院審核，亦認無不當。至於被告有無在１０１年４月２６日之後，又到警局驗尿，此部分事實與被告有無本案犯行之認定，應無關連。
（三）再者，本案被告施用毒品被警查獲，依法並無得以實施替代療法代替刑罰之規定，被告此部分聲請，於法無據。另被告除曾先後２次因施用毒品而被法院裁定移送觀察、勒戒之外，其並復又於９７年間再因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑１年確定，有其全國前案紀錄表附卷可按。原審判決審酌被告之前施用毒品經過觀察、勒戒及刑罰之執行後，仍不能戒除毒癮，竟再度施用毒品海洛因戕害自身健康，及其犯罪之手段、所生危害及犯罪後之態度等一切犯罪情狀，在依刑法累犯之規定加重其刑之後，量處被告有期徒刑１年２月，經核亦無量刑過重之不當。
（四）綜上論述，本案被告之上訴意旨並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，仍以上開情詞指摘原判決對其論罪科刑不當而提起上訴，依其所提出之上訴理由尚不足以認為原判決有何不當或違法，顯非屬具體理由，核之上揭說明，應認其上訴違背法律上之程式，應予以駁回，並不經言詞辯論為之。
四、爰依刑事訴訟法第３６７條前段、第３７２條判決如主文。中華民國101年11月26日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官梁堯銘法官郭瑞祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「請勿逕送上級法院」。
書記官顏子良中華民國101年11月26日