臺灣嘉義地方法院114年度訴字第48號刑事判決

臺灣嘉義地方法院刑事判決

114年度訴字第48號

公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告朱柏勳

指定辯護人本院公設辯護人 張家慶

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第11953號、114年度偵字第1523號），本院判決如下：

　　主　文

朱柏勳持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑壹年貳月。

扣案之如附表編號2、3、21所示之物均沒收銷燬，附表編號1、4至20、22所示之物均沒收。

　　犯罪事實

一、朱柏勳明知愷他命、依托咪酯、美托咪酯均屬毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得持有，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國113年10月間某日某時，在嘉義市○區○○路000號香格里拉KTV包廂內，向真實姓名年籍不詳之傳播業女子，以新臺幣（下同）40,000元，購入含有依托咪酯及美托咪酯成分之煙彈100公克，再以82,000元購買愷他命200公克後而持有之。嗣警於113年10月31日6時33分許，因朱柏勳之同住友人 陳宥竹 另案涉嫌販賣第三級毒品（涉嫌販賣第三級毒品部分，另經臺灣嘉義地方檢察署檢察官提起公訴），持本院核發之搜索票，前往嘉義市○區○○○街000號執行搜索，當場扣得如附表所示之物，始查獲上情。

二、案經嘉義縣政府警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、程序部分

一、本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告朱柏勳及其辯護人均同意作為證據（見本院卷一第187至189頁、本院卷二第34頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，故認為適當而均得作為證據，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前開證據均具有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，堪認均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵11953卷第97頁、本院卷一第187頁、本院卷二第33頁），核與證人陳宥竹、 李家澤 、 孫彙翔 、 陳義 於警詢中之證述大致相符（見警卷第7至9、18至19、20至23、26至27頁），並有嘉義市○區○○○街000號平面圖、嘉義縣警察局民雄分局113年10月31日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片、內政部警政署刑事警察局113年12月9日刑理字第1136151019號鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書(檢驗字號：高市凱醫驗字第88768號)、自願受採尿同意書、嘉義縣警察局委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表(尿液檢體編號：0000000U0677)、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告(報告編號：R00-0000-000)、法務部法醫研究所毒物化學鑑定書(法醫毒字第1136109541號，送驗檢體編號：0000000U0677)、住宅租賃契約書在卷可稽（見警卷第6、33至39、43至55、63至64、72至74、77至78頁、偵11953卷第123至151頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符而可採信。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

　㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查依托咪酯、美托咪酯係於113年8月5日經行政院公告列為第三級毒品，嗣於同年11月27日公告改列為第二級毒品，被告為本案犯罪行為時，依托咪酯、美托咪酯仍屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，係於被告行為後，始增列為第二級毒品，是依上開說明，此事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。

　㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪。

　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對於自身健康之戕害及國家嚴厲管制毒品之禁令，而持有數量龐大之第三級毒品，所為應予非難。惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，並考量被告犯罪之動機、目的、分別持有愷他命、依托咪酯、美托咪酯之數量；兼衡被告於本院審理時自陳之智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷二第44頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收

　㈠按違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條第2項定有明文。又查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段亦規定明確。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，而依托咪酯、美托咪酯於113年11月27日業經行政院公告修正改列為第二級毒品，依毒品危害防制條例第ll條第2項規定不得持有，應屬違禁物。經查，扣案如附表編號2所示之物，驗出第二級毒品依托咪酯成分，又扣案如附表編號3所示之物，驗出第二級毒品依托咪酯、美托咪酯成分等情，有上揭內政部警政署鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽，是上開物品均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2所列之第二級毒品，而屬違禁物無訛。至盛裝附表編號3之瓶罐1瓶，及附表編號2、21所示之含有依托咪酯之煙彈24顆、電子菸桿2支，均因盛裝毒品，而無法與之析離，應整體視之為毒品，故上開扣案物品均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知。

　㈡復按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，查獲之第三級、第四級毒品及製造或施用第三級、第四級毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1所示之愷他命2包，經送鑑定，結果確均含第三級毒品愷他命成分，且驗前純質淨重約168.22公克之事實，有上開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可參，是該扣案物屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；又包裝上開毒品之包裝袋2只，因與其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併宣告沒收。至鑑定用罄之部分，既已滅失，自無庸諭知沒收。

　㈢再按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案如附表編號4至20、22所示之物，均係被告所有，並用於持有如附表編號1至3所示之毒品時所用，經被告於本院審理時自陳在卷（見本院卷二第37頁），爰依上述規定，亦予宣告沒收。

　㈣至扣案如附表編號23至27所示之物，與被告上開持有第三級毒品純質淨重五公克以上犯行尚無直接關聯，又非違禁物，故無從宣告沒收，併此敘明。

四、不另為無罪之諭知部分

　㈠公訴意旨另以：被告亦係基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，持有如附表所示之物，因認被告就此部分係涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語。

　㈡按犯罪事實應按證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法(最高法院82年度台上字第163號、76年度台上字第4986號、30年度上字第816號判決意旨參照)。

　㈢經查，被告明知愷他命、依托咪酯、美托咪酯均屬毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得持有，仍基於持有第三級毒品純質淨重5公克之犯意，持有如附表編號1至3所示之物之事實，業經認定如前。又警徵得被告同意後採集其尿液送驗，其尿液經檢出依托咪酯、美托咪酯、愷他命、去甲基愷他命，且愷他命濃度值為894ng/mL，去甲基愷他命濃度值為3440ng/mL、依托咪酯濃度值為28ng/mL、美托咪酯濃度值為2656ng/mL等情，有上開正修科技大學尿液檢驗報告、法務部法醫研究所毒物化學鑑定書附卷可參，足認被告確有大量施用愷他命、依托咪酯、美托咪酯。則被告辯稱：我是剛好工程結束賺了一筆錢，販毒的人說多買一點會比較便宜，且我當時剛好沒有工作，都待在租屋處吸食毒品，我為了圖方便跟便宜才會一次大量買入，扣案的毒品都是我本人要拿來施用，我自己做工程有賺錢，我從來沒有想透過販毒賺錢等語（見本院卷二第46至47頁），尚非全然無足採信。復卷內亦無任何電話監聽譯文或通聯紀錄可資證明被告持有附表編號1至3所示之物前、後，曾有尋找買主之計畫及向他人兜售，甚或接洽、詢問出售該等物品之情，自無從以之推論被告主觀上有販賣附表編號1至3所示之物之營利意圖，而無法以意圖販賣而持有第三級毒品罪責相繩，此部分意圖販賣而持有第三級毒品犯罪嫌疑不足，然因起訴意旨認此部分與被告前經認定有罪部分具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳心嵐提起公訴，檢察官廖俊豪到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　11　　月　　19　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　林正雄

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪舒萍

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李紹嘉

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　11　　月　　19　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃莉君

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第11條第5項

持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。

附表：