裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第2653號刑事判決
裁判日期：民國98年12月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第2653號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第16411號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑拾伍年拾月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○（綽號「魚阿」、「阿猴」臺語）前因違反毒品危害防制條例、妨害自由、違反毒品危害防制條例等案件經法院分別判處有期徒刑7月、4月、10月確定，嗣依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定分別減為有期徒刑3月15日、2月、5月確定，其中並就前開判處有期徒刑2月、5月罪刑部分另經法院裁定應執行刑為為有期徒刑6月確定，接續執行後，業於民國97年2月15日縮刑期滿執行完畢。詎乙○○仍不知悛悔警惕，明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣、施用，分別為下列犯行：
㈠乙○○於97年11月28日（起訴書誤載為24日）上午某時，在
位於臺中縣大里市○○○路上之「佳佳電子遊戲場」內，遇見欲施用第一級毒品海洛因以解毒癮需求之甲○○欲購買新臺幣（下同）1000元之海洛因，乙○○即基於意圖營利之販賣第一級毒品之犯意，在上址「佳佳電子遊戲場」內向甲○○收取1000元後，先以不詳門號之行動電話與真實姓名年籍不詳之成年人聯繫後，乙○○旋即於同日上午某時騎乘機車搭載甲○○至位於臺中市○區○○街○○號之明德女中外，乙○○再以前開不詳門號之行動電話與前開成年人聯繫，乙○○並要求甲○○在原處等候，前開成年人旋即駕駛車號不詳之汽車至明德女中附近，由乙○○進入該汽車內並自前開成年人處取得海洛因1包，乙○○再返回甲○○等候之原處，將前開海洛因1包交付甲○○（該包海洛因之數量，約可供甲○○施用2次），賺取其間之價差以牟利，以此方式販賣海洛因予甲○○。甲○○取得前開海洛因後，接續於同日下午某時、同年12月2日某時，均在其位於臺中縣大里市○里路○○○巷○弄○號之住處，並均以將海洛因摻水用注射針筒施用之方式，非法施用海洛因二次（甲○○前揭施用第一級毒品海洛因之犯行，另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第407號為緩起訴處分在案）。嗣甲○○於97年12月4日13時30分許，在臺中市○區○○街與太原路口處為警查獲，且經警採集其尿液送往中山醫學大學附設醫院以氣相層析質譜儀法檢驗結果，確呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之可待因、嗎啡陽性反應，並經檢察官依甲○○之供述，循線而查悉上情。
㈡乙○○於97年12月4日上午9時1分許，其持用之門號為00000
00000號行動電話（該門號登記在不知情之 賴永雪 名下，賴永雪將該電話交給真實姓名年籍不詳、綽號「 豬哥 」之成年人，再由乙○○於不詳時間輾轉取得使用；下稱前開五○九號行動電話）接獲有施用第一級毒品海洛因習慣之 陳學亮 以其持用之門號為0000000000號行動電話撥打之來電，得知陳學亮欲購買海洛因施用。乙○○竟基於幫助施用第一級毒品之犯意，告知彼此各出資500元購買海洛因，並約定在臺中市○區○○路與 五常 街口見面後，乙○○即至前開英才路與五常街口先向陳學亮收取500元，乙○○並自行騎乘機車至不詳地點，向真實姓名年籍不詳之成年人購得1000元之海洛因，旋即回到原處，由陳學亮分受取得其購得前開海洛因中之其中500元海洛因，陳學亮再於同日上午11時許，在位臺中市之中國醫藥大學附設醫院內，以將海洛因摻水用注射針筒施用之方式，非法施用海洛因一次（陳學亮前揭施用第一級毒品海洛因之犯行，另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第535號提起公訴）。嗣陳學亮於97年12月4日12時許，在臺中市○區○○路○號為警查獲，且經警採集其尿液送往中山醫學大學附設醫院以氣相層析質譜儀法檢驗結果，確呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之可待因、嗎啡陽性反應，並經檢察官依陳學亮之供述，循線而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中死亡者、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者、到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3第1款至第4款分別定有明文。次按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，倘與嗣於審判中之證述相符時，因其不符刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外規定，即不得作為認定犯罪事實之證據，此時，當以證人審判中陳述作為證據（參見最高法院96年度臺上字第3923、7021號判決，均同此旨）。本案被告乙○○及其辯護人爭執證人甲○○、陳學亮於警詢時之證據能力。經查：
㈠證人陳學亮嗣於本院審理時並未到庭作證，經核亦無刑事訴
訟法第159條之3規定例外有證據能力之情形，則證人陳學亮於警詢時之證述，為無證據能力。
㈡又證人甲○○於警詢時證述後，嗣於本院審理時已另具結作
證，證人甲○○於警詢時之證述，與其嗣於本院審理時證述其於前揭時也交付1000元予被告並自被告處取得海洛因1包，以此方式購得海洛因1包之過程，互核主要情節相符、尚無歧異，依前開說明，證人甲○○於警詢時之證述，亦無證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。則本件除前揭第一點理由所述被告及其辯護人爭執之部分外，檢察官、被告及其辯護人對於本判決所引用後述之其餘言詞或書面陳述各項證據方法之證據能力，於本院準備程序均陳明對證據能力無意見，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為於審判程序同意作為證據，且本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力，併予敘明。
三、再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，併予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有前揭犯罪事實欄一、㈠之販賣第一級毒品犯行，其於偵查中迄本院審理之初辯稱：當時在電子遊戲場內，甲○○自己來問我有沒有管道可以拿海洛因，我說我沒有辦法，後來我自己在電子遊戲場玩遊戲，我並沒有向甲○○收錢，也沒有離開電子遊戲場等語，其嗣於本院審理時則又辯稱：我於前揭時地，是與甲○○共同合資購買海洛因，由甲○○出他的1000元、我出我的1000元合資購買海洛因，甲○○有先給我1000元，後來藥頭開車過來明德女中附近，我進入該汽車內以2000元之價格向該藥頭購得海洛因2包，我再將其中1包海洛因交給甲○○等語。被告辯護人則辯護稱：販賣毒品刑責至重，非敢公然為之，且若非與販毒者熟識取得信賴，常不易購得毒品，是以施用毒品者若與販毒者不甚熟稔，常需借助他人代為價購，本案由甲○○於檢察官訊問及法院審理時之證言，可知係甲○○主動向乙○○提及欲購買海洛因，並借助乙○○之管道與人脈關係之協助以取得海洛因施用，乙○○因甲○○之要求而應允之，並由乙○○出面向藥頭購買海洛因後再交予甲○○施用，乙○○顯係基於幫助甲○○施用第一級毒品海洛因之犯意，始出面向藥頭購買海洛因，且本案亦無乙○○與甲○○間之相關通聯紀錄，可證明乙○○、甲○○間之對話內容有涉及乙○○主觀上確有意圖營利之販賣毒品之情事，乙○○之行為，應僅成立幫助甲○○施用第一級毒品海洛因之犯行等語。經查：㈠被告前揭販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○之犯罪事實，
業據證人甲○○於檢察官訊問及本院審理時均結證明確，且證人甲○○於前揭時地為警查獲後，經警採集其尿液送往中山醫學大學附設醫院以氣相層析質譜儀法檢驗結果，確呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之可待因、嗎啡陽性反應，且證人甲○○前揭施用海洛因之犯行，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第407號為緩起訴處分在案等情，並有中山醫學大學附設醫院97年12月18日尿液檢驗報告、委託鑑驗代號與真實姓名對照表及前揭緩起訴處分書各一件附卷可按【見警卷7、8頁；98年度偵字第16411號偵查卷（下稱偵查卷）6、7頁】，足認證人甲○○確有為施用海洛因而以1000元向被告價購海洛因以解毒癮需求之事實。㈡又由被告於偵查中迄本院審理之初，均以其係並無向證人甲
○○收錢，且其未曾離開電子遊戲場而至明德女中附近交付海洛因予證人甲○○等語置辯，迄至證人甲○○於本院審理時仍與偵查中檢察官訊問時為相同之證述而明確結證其確有交付1000元予被告及自被告處收受海洛因1包之事實後，被告始當庭改稱係與共同合資並以每人各出資1000元之方式向藥頭購得2000元價格之海洛因等語，被告供述前後不一、至為歧異，其所辯僅係與證人甲○○共同合資購買海洛因等語之真實性，已至有可疑，無從輕信。且證人甲○○於檢察官訊問時結證：97年11月28日在明德女中我有拿到海洛因，我1000元有拿給乙○○，我不知道這樣算不算用買的，因為我沒有管道，所以透過乙○○拿海洛因等語（見他字卷94、95頁），證人甲○○於本院審理時亦結證：明德女中那次我與乙○○也是在「佳佳電子遊戲場」相遇，我知道乙○○有辦法拿到海洛因，所以我就跟乙○○說我要拿「一張」，乙○○就用手機先打電話跟藥頭聯絡，然後乙○○跟我說他和藥頭約在明德女中，乙○○載我到明德女中，到明德女中乙○○再打電話給藥頭，我不知道電話中他們談些什麼，乙○○就叫我在那邊等，乙○○就到前面一點跟藥頭拿毒品，當時有人開車過來，乙○○就上該車，過一下子乙○○下車，乙○○就回來，1000元我是在明德女中拿給乙○○的，乙○○回來就拿給我1包海洛因，該包的海洛因的量約可以施用2次；我於警詢時所說98年11月28日就是指明德女中的這次；我沒有跟乙○○去藥頭那邊，我不知道乙○○跟藥頭是以多少錢拿那包海洛因；我沒有要求乙○○不能賺我的錢；乙○○對我沒有特別的恩情，我與乙○○只是普通朋友，我與乙○○是讀書認識的；我於97年12月4日被警察查獲時驗尿有驗到海洛因的陽性反應，該海洛因就是跟乙○○拿的等語（見本院卷38頁背面、41頁背面至43頁背面）。則證人甲○○與被告間為普通朋友關係、互無恩怨，證人甲○○顯無甘冒偽證罪之重罪風險而故為攀誣構陷被告之可能，堪以認定。且由證人甲○○前揭證言，足見被告事前並未向證人甲○○提及任何關於二人共同合資購買海洛因而分攤價金並分受毒品之隻字片語，由此益見被告嗣於本院審理時之共同合資購買海洛因之辯詞，顯屬事後圖卸己罪責之虛詞。
㈢又證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊
性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以證人之證詞，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，法院應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。況證人之供述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，亦迭經最高法院著有判決足按。從而，證人甲○○就其與被告是否先與被告電話聯絡後再至「佳佳電子遊戲場」、是否直接與被告約在明德女中處見面等細節，其先後陳述雖有不一致之情形。然本案證人甲○○就其欲購買海洛因施用以解毒癮而與被告接觸、其交付1000元予被告乃至嗣自被告處取得海洛因1包之原因、時間、地點、價格，乃至過程中被告未曾事前言明係與其以每人各出資1000元而共同合資購買海洛因等之主要情節始終證述如一，自不得僅憑前揭部分細節證人甲○○之證述有所瑕疵，即認其證詞不可採，甚為明灼。
㈣按非法販賣毒品海洛因之交易型態，有所謂「大盤」、「中
盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為證人。然在「小盤」與偶發之零星交易，因係一手交錢，一手交貨，交易方法簡單，對象不多，無須使用任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要。此種交易方式，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證，在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白，不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證，並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院93年度臺上字第5742號判決意旨參照）。經查，本案就被告前揭販賣海洛因予證人甲○○之犯罪事實，雖未查獲扣得任何毒品等物證。然偵辦販賣毒品之案件，本不以查獲毒品或現金為必要，實際上，依偵查實務之運作，因販賣毒品係重大違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，多半皆以隱晦方式暗中進行，故未能查獲毒品、現金或電子秤、分裝杓、夾鏈帶等相關物證之案件，亦所在多有。且販毒者縱有以電話與購買毒品者對話之情事，亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依縱有通聯紀錄乃至通訊監察譯文，雙方亦不會未言明而提及購買毒品之說詞。況且，本案警方查獲依證人甲○○之證述進而查獲被告時，證人甲○○與被告間之毒品交易早已完成，證人甲○○為解毒癮亦已將該毒品施用完畢，自難扣得相關物證，自無從以本案並無被告與證人甲○○間之通聯紀錄或未扣得毒品、現金等物證即以此作為有利被告之認定。
㈤再販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參見最高法院98年度臺上字第6706號判決、98年度臺上字第2810號判決，均同此旨）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品海洛因予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品海洛因因係違法行為，非可公然為之，而毒品海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。則被告對於販賣海洛因可否獲取金錢利潤乙事，自當極為重視，苟非確實有利可圖，依被告與證人甲○○非屬至親、僅係普通朋友，本案證人甲○○亦係為購買海洛因以解毒癮始與被告接觸聯繫，且被告係在公共場所向證人甲○○收取1000元並交付海洛因1包等情，均如前述。再佐以證人甲○○與被告為本案交易海洛因之前，證人甲○○先前另向綽號「 阿龍 」之成年人購買價格相同為1000元海洛因之數量，較本案被告交付之海洛因數量為多乙節，業據證人甲○○於本院審理時結證明確（見本院卷43頁）。於此情形，被告實無對證人甲○○未賺取任何海洛因之價差，甚且無償或無利可圖提供量微價高之海洛因供證人甲○○施用，並甘冒遭警查獲之風險而如此作為之理。則被告雖否認有販賣海洛因之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前開說明，被告販賣海洛因確有意圖營利之犯意並賺取差價，足堪認定。
㈥綜上所述，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
是本案事證明確，被告前揭販賣第一級毒品之犯行，至堪認定，應依法論科。
二、又被告前揭幫助證人陳學亮施用第一級毒品海洛因（即前揭犯罪事實欄一、㈡部分）之犯罪事實，業據被告於本院審理時坦白承認，且經證人陳學亮、賴永雪均於檢察官訊問時結證明確。此外，並有證人陳學亮持用之門號為0000000000之行動電話與被告持用之前開五○九號行動電話間之雙向通聯紀錄、前開五○九號行動電話之用戶使用資料查詢表、證人陳學亮於前揭時地為警查獲後經警自其手機拍攝之通聯紀錄相片、中山醫學大學附設醫院97年12月18日尿液檢驗報告、委託鑑驗代號與真實姓名對照表及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官98年度毒偵字第535號起訴書各一件附卷可按（見98年度他字第928號偵查卷10至15、31頁；前開偵查卷3頁；本院卷32頁）。且按若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，係為施用毒品罪之幫助犯（最高法院95年度臺上字第6888號判決意旨參照）。則被告明知證人陳學亮欲施用海洛因，而向證人陳學亮事前言明共同合資並由其出面購得海洛因後，供證人陳學亮分受其購得之海洛因進而施用，被告自係為證人陳學亮前揭施用第一級毒品犯行之幫助犯。另幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該正犯事後是否已受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，是證人陳學亮施用海洛因後，不論是否遭起訴及判刑，本件幫助施用者之被告，仍具幫助他人犯罪之行為屬性，自仍應成立施用毒品之幫助犯（參見最高法院97年度臺上字第1864、3148、4108號判決，亦同此旨）。從而，足認被告前揭自白確與事實相符，事證明確，被告前揭幫助施用第一級毒品之犯行，亦堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較之說明：被告就前揭犯罪事實欄一、㈠之販賣第
一級毒品犯行之行為後，毒品危害防制條例業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由係謂：「（一）依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。（二）依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後六個月施行之規定）。又關於法律變更之比較適用原則，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查，修正後毒品危害防制條例第4條第1項就販賣第一級毒品之法定刑（罰金刑部分）較修正前為重，比較新舊法結果，修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。至修正前、後毒品危害防制條例第10條關於施用第一、二級毒品之規定均為相同，並未修正，則被告就前揭犯罪事實欄一、㈡之幫助施用第一級毒品犯行部分，自無比較新舊法之問題，此部分逕適用裁判時法律，併予敘明。
㈡按海洛因為（98年5月20日）修正前、後毒品危害防制條例
第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。是核被告就前揭犯罪事實欄一、㈠之犯行，係犯（98年5月20日）修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告就前揭犯罪事實欄一、㈡之犯行，係犯刑法第30條第1項、（98年5月20日）修正後毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。
㈢被告因販賣及因幫助施用而分別持有第一級毒品之低度行為
，均為其販賣及幫助施用之高度行為所吸收，均不另論罪。㈣被告就前揭販賣第一級毒品犯行、幫助施用第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告曾受前揭犯罪事實欄所載之犯罪科刑及有期徒刑執行情
形，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（其中販賣第一級毒品罪部分，其法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，僅就法定刑中之罰金刑部分加重其刑）。
㈥又被告前揭販賣第一級毒品之犯行部分，衡諸被告販賣對象
僅有一人，且販毒所得利益僅為1000元，販出之海洛因數量非鉅，且查無實據可認被告係毒品之「大盤」、「中盤」毒販，而應僅係零星之小額交易，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，倘概科以販賣第一級毒品之法定本刑死刑或無期徒刑，誠為情輕法重，猶嫌過苛，本院衡其犯罪情狀，認為若科處死刑、無期徒刑，在客觀上足以引起一般人同情，爰依刑法第59條規定，就被告前揭販賣第一級毒品之犯行，酌量減輕其刑，並就罰金刑部分先加重後減輕之。
㈦另就被告前揭幫助證人陳學亮施用第一級毒品之犯行，為幫
助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之，並依法先加重後減輕之。
㈧爰審酌被告明知海洛因為屬戕害他人身心之毒品，不思循正
常途徑賺錢，竟為貪圖不法利益，鋌而走險而為本案販賣第一級毒品之犯行，嚴重戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，又本案被告幫助他人施用海洛因，亦助長施用毒品之惡風，行為殊無足取，再兼衡酌被告犯後就幫助證人陳學亮施用第一級毒品之犯行，於偵查中飾詞卸責，然於本院審理時尚知醒悟、直承犯行；又其犯後就販賣第一級毒品予證人甲○○之犯行，於偵查中迄本院審理時均仍飾詞卸責、未見悔意之犯罪後態度，及被告前因竊盜、妨害自由、違反毒品危害防制條例等案件經法院判處罪刑之刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，堪認其素行非佳，被告本案販賣第一級毒品犯行尚屬小額交易，且販賣毒品所得僅一千元，犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別，暨被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。本院綜核前開量刑審酌之一切情狀，認為公訴檢察官就被告本案販賣第一級毒品之犯行，具體請求判處被告無期徒刑，尚嫌過重，附此敘明。
㈨沒收部分：
⒈按犯修正前毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用
或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度臺上字第3081判決意旨參照）。查被告就前揭前揭犯罪事實欄一、㈠之犯行，其販賣第一級毒品所得之金錢1000元，雖未扣案，仍應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉被告就前揭犯罪事實欄一、㈡之犯行，雖有以其持用之前開
五○九號行動電話遂行幫助施用第一級毒品之犯行，惟前開五○九號行動電話未據扣案，且無證據證明為被告所有之物，亦非違禁物，自無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，（98年5月20日）修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項、（98年5月20日）修正後第10條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第30條第1項、第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
中華民國98年12月8日
刑事第十四庭審判長法官陳得利
法官黃裕仁法官何世全以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳建分中華民國98年12月8日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。