裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴字第430號刑事判決
裁判日期：民國112年07月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第430號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告吳明輝選任辯護人王淑琍律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第29163號），本院判決如下：
主文吳明輝犯如附表二各編號主文欄所示之罪，共柒罪，各處如附表二各編號主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年。
事實
一、吳明輝明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，於如附表一編號1至3及7「交易時間」、「交易地點」欄所示之時間、地點，以附表一編號1至3及7「交易對價」欄所示之價格販賣如附表一編號1至3及7「交易標的」欄所示之毒品予如附表一編號1至3及7「交易對象」欄所示之人；另與 謝淑娟 （所涉販賣第二級毒品犯行，經本院以110年度訴字第668號判決論罪科刑確定）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，各於如附表一編號4至6「交易時間」、「交易地點」欄所示之時間、地點，以附表一編號4至6「交易對價」欄所示之價格販賣如附表一編號4至6「交易標的」欄所示之毒品予如附表一編號4至6「交易對象」欄所示之人；並均由吳明輝取得如附表一各編號「交易對價」欄所示之對價。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。本案下述所引被告吳明輝以外之人於審判外之陳述，經本院提示各該審判外陳述之內容並告以要旨，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未爭執證據能力，復經本院審酌該等供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，均應有證據能力。另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令被告辨認或告以要旨並依法調查外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，又為證明本案犯罪事實所必要，亦均得作為本案證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第2條
第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103年度台上字第1537號判決意旨參照）。因此本案於警詢、偵訊過程中，時而將「甲基安非他命」之名稱簡化為「安非他命」一詞，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，並不影響犯罪事實之認定（即起訴書附表編號6及7所載「交易標的」為「安非他命」均更正為「甲基安非他命」），合先敘明。
㈡上開事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理
時均坦承不諱（見偵字卷第9至20、347至348頁、本院訴字卷第134、186頁），核與證人即另案被告謝淑娟於警詢及偵查中之陳述（見偵字卷第45至63、283至285頁）、證人 陳澐楷 於警詢及偵查中之證述（見偵字卷第89至105、293至297頁）、證人 蘇建璋 於警詢及偵查中之證述（見偵字卷第123至134、303至305頁）、證人 李靜怡 於警詢及偵查中之證述（見偵字卷第145至168、333至337頁）及證人 林仕文 於警詢及偵查中之證述（見偵字卷第213至227、313至315頁）相符，並有本院109年聲監字第95號、聲監續字第261、344、490、579、694、797、891號通訊監察書（偵字卷第239至255頁）及臺北市政府警察局內湖分局通訊監察譯文表（偵字卷第65至88頁）在卷可稽，足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，
且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。準此，查，被告就上開毒品交易之過程及販賣所得，均已自白坦承不諱，而被告甘冒被查緝法辦之風險，將取得不易之毒品交付於他人，或更不辭辛勞的攜往約定地點進行交易，若謂被告售出毒品無利可圖，實違常情，亦無從想像被告有何平白支出該等勞費而賠本出售之必要，是被告所為，係為賺取價差獲利而從事販毒行為，其主觀上具有營利意圖，亦堪認定。
㈣本案事證明確，被告上開所為販賣第一級毒品、第二級毒品等犯行均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告本案行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於民國109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起生效施行，茲就與本案有關部分，敘述如下：
⒈修正前該條例第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒
品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。」修正後則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。」是修正後之規定已將罰金刑之刑度提高，並未較有利於被告。
⒉該條例第4條第2項修正前之法定刑為「無期徒刑或7年以上有
期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後之法定刑則為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，是修正後之法定刑已提高有期徒刑及罰金之刑度，亦未較有利於被告。
⒊該條例第17條第2項修正前規定「犯第4條至第8條之罪於偵查
及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係從「審判中」修正為「歷次審判」中均自白始得減輕其刑，因而限制減輕其刑之適用，故修正後之規定並未較有利於被告。
⒋經綜合全部罪刑而為比較結果，新法之規定非有利於被告，
揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段，一體適用修正前之規定予以論罪，並適用修正前該條例第17條第2項之自白減刑規定。
㈡按海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所規定之第一級毒品以及第二級毒品，依法不得販賣或持有。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（即附表一編號1及2部分，共2罪）、修正前同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（即附表一編號3至7部分，共5罪）。另被告意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，分別為販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告與另案被告謝淑娟就上開附表一編號4至6所示犯行，有
犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，起訴書僅認定係被告單獨販賣第二級毒品予證人李靜怡，容有誤會，併此說明。
㈣刑事法上所稱集合犯，乃指本質上具有反覆、延續實行之特
徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念，主觀上，則視其是否出於行為人之一個決意，並秉持刑罰公平原則予以判斷，然從毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪之法條文義，難認立法者於制定時，已預定該罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之販賣毒品行為在內，自無從成立集合犯之包括一罪（最高法院110年度台上字第1335號、110年度台上字第506號判決意旨參照）。是被告所犯上開販賣第一級、第二級毒品罪間（共7次），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至辯護人為被告辯護稱被告前後7次販賣毒品犯行，時間密接，應論以集合犯之一罪等語，依前揭說明，容有誤會，自無足採。
㈤被告前①因竊盜案件，經本院以97年度易字第1181號判決判處
有期徒刑8月確定；②因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第2371號判決分別判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年3月確定；③又因竊盜案件，經本院以104年度易字第545號判決分別判處有期徒刑5月（共5罪）、7月，得易科罰金部分合併定應執行有期徒刑1年確定；④再因竊盜案件，經本院以101年度簡字第7796號判決判處有期徒刑3月確定；⑤另因竊盜案件，經本院以104年度簡字第3407號判決判處有期徒刑4月確定；⑥繼因竊盜案件，經臺灣高等法院以105年度上易字第1693號判決判處有期徒刑8月確定；⑦再因竊盜案件，經本院以105年度簡字第3156號判決判處有期徒刑5月確定，上開①②案及③案中有期徒刑5月（共4罪）、7月罪刑部分，經本院以104年度聲字第5700號裁定合併定應執行有期徒刑3年確定，而④案及③案中有期徒刑5月（1罪）罪刑部分，亦經同裁定合併定應執行有期徒刑6月確定，另⑤⑥⑦案，則經臺灣高等法院以106年度聲字第46號裁定合併定應執行有期徒刑1年2年確定，前揭應執行刑經接續執行，於106年7月28日假釋出監付保護管束，於107年4月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，足以證明被告因上開案件已執行完畢之事實，是被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，且考量被告於前揭構成累犯之施用毒品案件執行完畢後，於本案更販賣毒品予他人，助長毒品濫用，足認被告對於此類犯罪具有特別之惡性，刑罰感應力較為薄弱，有必要均依刑法第47條第1項之規定加重其刑（司法院大法官釋字第775號解釋意旨及最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照），至本刑為死刑及無期徒刑部分，則依法不得加重。
㈥被告就本案販賣第一級毒品、第二級毒品等犯行，於偵查中
及本院審判時均自白犯罪，皆應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈦刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第
一、二級毒品罪，其法定刑分別為死刑或無期徒刑；無期徒刑或7年以上有期徒刑，然同為販賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告於本案所為之販賣第一、二級毒品犯行雖有7次，然各次販賣之數量不多，獲利亦少，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別；再被告為本案行為前，並無販賣毒品之前科紀錄，亦有本院被告前案紀錄表1份存卷可考；加以被告於偵審期間尚能自白其犯行，已然悔過其行止；衡酌其上開各項犯罪情狀及犯後態度，認就其所犯上開各罪，縱依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，如量處法定最低刑度仍略嫌過重，而有情輕法重之情，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，並皆先加而遞減輕之。
㈧至員警並未因被告之供述而查獲本案毒品上游一情，此有臺
北市政府警察局內湖分局112年6月12日北市警內分刑字第1123014181號函（見本院訴字卷第175頁）及臺灣新北地方檢察署112年6月15日新北檢 貞玄 110偵29163字第1129070950號函（見本院訴字卷第177頁）各1份在卷可查，是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併予說明。
三、科刑㈠按數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者
，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為違法（最高法院101年度台上字第5426號判決意旨參照）。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照）。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安非
他命對人體具有危害性，為我國法律所嚴格禁止販賣或施用，卻仍販賣海洛因、甲基安非他命予他人，所為造成毒品危害之擴散，實有不該；惟念及各次販賣之毒品數量或價格均非鉅額，兼衡於本案前並無任何販賣毒品而經論罪科刑之前案紀錄，已如前述，且被告犯後尚知坦承犯行，態度尚佳，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況（見本院訴字卷第137頁）等一切具體情狀，分別量處如附表二主文欄所示之刑。另被告於本案所販賣第一級毒品之對象僅有1人，販賣次數為2次；販賣第二級毒品之對象為3人，販賣次數則為5次，所犯各罪彼此間係在短時間內為之，且各次販售毒品之數量、價金均屬小額，揆諸上開見解，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對其教化效果亦不佳，有害其回歸社會，雖各罪不符合於集合犯、接續犯之概念，而應數罪併罰，惟考量上開因素，數罪對法益侵害之加重效應較低，爰定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收被告販賣第一、二級毒品之犯罪所得分別詳如附表一各編號「交易對價」欄所示，雖均未扣案，仍應分別依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各該犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官許慈儀到庭執行職務。
中華民國112年7月12日
刑事第二十庭審判長法官林米慧
法官王國耀
法官林翠珊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王敏芳中華民國112年7月12日附錄本判決論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
【附表一】編號交易時間交易地點交易對象交易標的交易對價（新臺幣）1109年3月8日14時51分後某時新北市三峽區○○路某處陳澐楷海洛因1小包（重量不詳）1,500元2109年3月11日16時52分後某時新北市土城區○○路上某處海洛因1小包（重量不詳）1,000元3109年4月2日9時44分後某時新北市三峽區○○街某處蘇建璋甲基安非他命1公克2,000元4109年3月19日20時26分後某時新北市○○區○○路000號4樓李靜怡甲基安非他命1小包1,000元5109年3月26日14時33分後某時新北市○○區○○路000號4樓甲基安非他命1小包700元6109年5月13日14時42分後某時新北市○○區○○路000號4樓甲基安非他命1小包1,000元7109年3月28日9時28分後某時新北市三峽區○○路上7-11便利商店林仕文甲基安非他命1公克2,000元【附表二】編號犯罪事實主文1附表一編號1吳明輝犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月，未扣案之犯罪所得現金新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2附表一編號2吳明輝犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月，未扣案之犯罪所得現金新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3附表一編號3吳明輝犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月，未扣案之犯罪所得現金新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4附表一編號4吳明輝共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月，未扣案之犯罪所得現金新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5附表一編號5吳明輝共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月，未扣案之犯罪所得現金新臺幣柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6附表一編號6吳明輝共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月，未扣案之犯罪所得現金新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。7附表一編號7吳明輝犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月，未扣案之犯罪所得現金新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（以下空白）