裁判字號：最高法院95年台上字第4136號刑事判決
裁判日期：民國95年07月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四一三六號
上訴人甲○○
巷33選任辯護人 李明諭 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十月二十一日第二審判決（九十一年度上訴字第三六五九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一三九一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠證人 陳聖容 、 劉子銘 、 張子文 雖證稱上訴人有分裝第三級毒品Ｋ他命之事實，但分裝不等同於販賣，是上開證言尚不足以證明上訴人有販賣Ｋ他命之犯行。且上訴人所分裝毒品之重量大致相同，但不足以證明此分裝行為旨在販賣，至上訴人大量購買，故價格較為便宜，但大量買入未必意在販賣，原審依上開事證，論處上訴人販賣毒品罪，其採證顯違證據法則。㈡證人 曾建興 雖目睹上訴人曾攜帶一包東西出入Ｘ情人ＫＴＶ，但無法證明上開物品為Ｋ他命，該證人亦無目睹有交易毒品，自難以上訴人之家中被搜得Ｋ他命，率論以販賣毒品罪刑。㈢上訴人與張子文同遭憲兵隊查獲攜帶Ｋ他命，且均有分裝之事實，只因攜帶數量之多寡，張子文獲判無罪，上訴人卻遭判重刑，其採證偏離證據法則，難謂為當云云。查原判決認定上訴人基於販賣第三級毒品Ｋ他命營利之概括犯意，先於民國九十一年三月間某日，在台北市○○○路○段中興百貨公司附近，一次以不詳價格，第二次以新台幣（下同）三千元之價格向綽號「 阿鴻 」姓名、年籍不詳之男子，各販入一包數量不詳之第三級毒品Ｋ他命，復於同年四月間某日，以七萬元之代價，在同址向「阿鴻」販入第三級毒品Ｋ他命一大包，藏放於台北縣三重市○○路○段三十一之一號張子文租住處，並於九十一年七月十九日某時將之分裝成各約五十公克一包、約一百公克六包，伺機出售，旋於九十一年七月十九日二時三十分許攜以搭乘不知情之劉子銘（另為不起訴處分）所駕駛之自小客車，行經台北縣三重市○○路○段台北橋下，為台北市憲兵隊查獲，並扣得Ｋ他命七包（淨重六三一點一六五七公克）等情，係依憑上訴人坦承向「阿鴻」等購入第三級毒品Ｋ他命等情不諱，核與證人陳聖容、劉子銘所證：上訴人確有分裝Ｋ他命分裝成約五十公克、一百公克等情相符，又有粉末物七包、國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十一年七月三十一日（）綱得字第一○○三六號鑑驗通知書等證據，資以證明上訴人有販賣第三級毒品之事實，因而撤銷第一審諭知關於上訴人無罪之判決，改判論處上訴人連續販賣第三級毒品罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：其購入Ｋ他命係供自己施用，買入時即已分包，之後並無分裝云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。原審以上訴人於短時間即購入六百三十一點一六五七公克之巨量Ｋ他命，且販入後即持至張子文住處，將之分裝七包，其中一包淨重四八點一五五一公克，其他六包淨重各為九五點九三九八公克、九五點七九八一公克、九六點七九七○公克、九六點六五四○公克、九六點一五一八公克、九六點○四四二公克，此有前揭憲兵司令部鑑驗通知書可憑，其每包毛重約為等量之五十公克及一○○公克，顯為出售而定量分裝，若為一己之施用，殊無為此分裝之理，其有販賣之意圖至明。而曾建興所證各語，並不足以證明上訴人有賣出之事實，原審亦未認定上訴人販入之後有賣出之犯行，是該證人之證言，即無加以審究之必要。又證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原審依上訴人於短期內販入大量之Ｋ他命，並為定量之分裝，資以認定上訴人意圖販賣而販入Ｋ他命，其採證尚與經驗法則無違。至張子文購入之Ｋ他命量少，且無等量分裝之情，認張子文之購入Ｋ他命係為吸食之用，係事實審法院採證認定職權之適法行使，即難指為違法。上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年七月二十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月二日
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