裁判字號：臺灣高等法院臺中分院87年上訴字第1711號刑事判決
裁判日期：民國89年05月04日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十七年度上訴字第一七一一號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院八十七年度訴字第一一七號中華民國八十七年四月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十七年度偵字第四七二號；併辦案號：八十七年偵字第九二五號、八十八年毒偵緝字第六十五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級及第二級毒品，均累犯，均免刑。扣案毒品海洛因壹包淨重拾點貳肆公克、注射針筒壹拾貳支、分裝袋叁拾貳個、吸食器壹個及其內殘留之毒品安非他命均沒收銷毀之。
事實
一、甲○○曾於民國（下同)八十五年十二月二十四日因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十六年一月二十九日執行完畢，猶不知悔改，基於概括之犯意，自民國（下同）八十六年六月間某日起，分別起意，在苗栗縣苗栗市○○路○○○巷○○○號四樓等地，連續先後多次，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，經警於八十七年一月二十六日十二時四十分許，在上址查獲，並扣得毒品海洛因一包淨重十．二四公克及其所有供施用毒品海洛因用之注射針筒十二支及分裝袋三十二個。惟甲○○仍分別仍基於如上相同之概括犯意，再連續先後多次，在上址施用毒品海洛因及安非他命，經警於八十七年二月十四日十時二十分許，在彰化縣○○鎮○○里路○巷道旁查獲，並扣得其施用安非他命之吸食器一個（內殘留有安非他命）。復於本院裁定送強制戒治後，停止戒治付保護管束期間施用安非他命一次，於八十八年六月十日經檢驗其尿液得悉此情。
二、案經苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及經彰化縣警察局二林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院檢察署檢察長核准，移由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查移送併辦。嗣由本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，並經施以強制戒治一年期滿。
理由
一、右揭事實業據被告在偵、審中坦承不諱，並有扣案之毒品海洛因一包淨重十．二四公克及其所有供施用毒品海洛因用之注射針筒十二支、分裝袋三十二個、其內殘留安非他命之吸食器一個足供佐證，且其為警查獲時所採取之尿液，經送苗栗縣市衛生局及中山醫院等檢驗結果，呈嗎啡及安非他命之陽性反應，有檢驗報告書在卷可按。右揭犯行，事證明確，洵堪認定。
二、被告行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同月二十二日起施行，以之與行為時之肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例相比較結果，以裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定有利於被告，自應適用該新法。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。及同條第二項之施用第二級毒品罪，至其持有毒品海洛因及安非他命之低度行為，分別為其進而施用毒品之高度行為所吸收，各不另論罪。被告除自八十七年一月間起至同年月廿五日止以外，施用毒品海洛因及安非他命犯行，起訴書雖未論及，惟此部份與起訴書所載部份，具有裁判上一罪關係，為同一案件，依審判不可分之原則，本院自應併予審理。又被告先後多次施用毒品海洛因及安非他命之犯行，其犯罪時間各自緊接，各自之犯罪構成要件亦前後相同，顯各係基於概括之犯意反覆而為，各應依照連續犯規定，論以一罪論，被告曾於八十五年十二月二十四日因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十六年一月二十九日執行完畢，有臺灣苗栗地方法院檢察署被告刑案資料查註紀錄表一件附卷可憑，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪為累犯，應依法加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應分論併罰。被告經本院依職權裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並經施以強制戒治一年期滿，有台灣台中看守所附設勒戒所及本院執行指揮書各一份附卷可參，應依法為免刑之判決。原審予以論罪科刑固非無見，惟原判決未及依修正後之毒品危害防制條例之規定為免刑之判決容有可議，被告上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，而為免刑之判決。扣案如主文所示之毒品及施用毒品之器具，依法沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第一項、二項、第二十條第二項、第十八條第一項、第二十三條第一項、第三十五條第三款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國八十九年五月四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法官陳紀綱
法官陳登源法官蕭錦鍾右正本證明與原本無異。
施用海洛因部分得上訴。
施用安非他命部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇昭文中華民國八十九年五月五日毒品危害防制條例第十條第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十條第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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