裁判字號：臺灣高雄地方法院94年易字第652號刑事判決
裁判日期：民國95年08月08日
裁判案由：賭博等
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度易字第652號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告辛○○
壬○○丑○○前列二人共同選任辯護人 蔡陸弟 律師被告己○○
戊○○前列二人共同選任辯護人 李宏文 律師被告子○○上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第4128號）及追加起訴（94年度偵字第10020號），本院判決如下：
主文辛○○、壬○○、己○○、戊○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，辛○○處罰金新臺幣貳萬伍仟元、壬○○處罰金新臺幣壹萬伍仟元、己○○處罰金新臺幣貳萬元、戊○○處罰金新臺幣壹萬貳仟元。如易服勞役，各以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之電子遊戲機台肆拾貳台（含IC板肆拾貳塊）、「大衛杜夫」香菸貳仟捌佰捌拾貳包，及寄分卡陸拾壹張，均沒收。
子○○在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之現金新臺幣伍佰元沒收。
丑○○無罪。
事實
一、辛○○係設於高雄市○○區○○路○○○號公眾得出入之場所「富野遊藝場」之實際負責人，自民國93年1月間某日起，在「富野遊藝場」內擺設如附表一所示之電子遊戲機具42台（含IC板42塊），嗣自93年11月中旬起，與壬○○、己○○、戊○○等人基於賭博之犯意聯絡及行為分擔，以新臺幣（下同）25,000元之代價，僱用壬○○擔任該遊藝場之開分員，負責為在遊藝場內打玩電子遊戲機之顧客開分、洗分，並按分數兌換香菸、寄分卡等工作。壬○○遂依辛○○之指示，以每新臺幣（下同）100元兌換2,000分（即1比20）之比例為之顧客洗分，每10,000分可換取貼有「富野」標籤之「大衛杜夫」香菸1條，再指示換得該香菸之客人可將香菸持往位在高雄市○○區○○○路○○○號之「尚群檳榔攤」變賣，而該檳榔攤負責人己○○與員工戊○○，則會依與辛○○之約定，在核對「富野」標籤無誤後，以每包香菸50元、每條（即10包）500元之換算方式將現金兌換予經壬○○指點前來之賭客，而躲避警察之查緝。辛○○等人以此射倖之方式，與不特定來店之客人賭博財物。嗣94年2月5日下午某時，子○○至該遊藝場把玩賭博電玩，由壬○○為其開分，其後子○○並將其所贏得之分數向壬○○換取1條香菸，壬○○即授意子○○持香菸至「尚群檳榔攤」兌換5百元。
子○○乃於同日15時40分許，至上揭檳榔攤，向戊○○兌換
5百元時，為警當場查獲，並扣得該條香菸與5百元，另在檳榔攤內扣得貼有「富野」標籤之「大衛杜夫」香菸138條，換算共已兌換現金69,000元，並於上揭遊藝場內扣得如附表一所示之賭具電子遊戲機42台（含IC板42塊），及辛○○所有供賭博所用貼有「富野」標籤之「大衛杜夫」香菸149條又2包、寄分卡61張，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
子、有罪部分：
甲、被告辛○○、壬○○、己○○、戊○○部分：
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查本件證人即被告子○○於檢察官偵查中具結後證述，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，依上開說明，其於偵查中之證言具有證據能力。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。經查：被告子○○於94年2月5日警詢時所為有關被告壬○○是否指示其可持贏得之香菸至「尚群檳榔攤」兌換現金之陳述，與其在本院審理到庭所為之證述不相符合，本院審酌子○○係於94年2月5日經警以賭博之現行犯逮捕，首次就本件是否涉及賭博事宜接受警詢，其陳述之真實性尚未經其他利害關係人請託、威脅、利誘或以其他方式進行干預，亦尚無時間、機會預先編造一套合理之說詞掩蓋事實，其陳述應最接近真實時，具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告辛○○固坦承其係設於高雄市○○區○○路○○○號公眾得出入之場所「富野遊藝場」之實際負責人，在「富野遊藝場」內擺設如附表一所示之電子遊戲機具42台（含IC板42塊），及以25,000元之代價，僱用被告壬○○擔任該遊藝場之開分員，負責為在遊藝場內打玩電子遊戲機之顧客開分、洗分，並按分數兌換香菸、寄分卡等工作。被告壬○○亦坦承其係於上開遊藝場擔任店員，負責開、洗分及兌換寄分卡、香菸等工作。被告己○○坦承其係位於高雄市○○區○○○路○○○號「尚群檳榔攤」之負責人，並僱用被告戊○○負責販賣及收購香菸工作等節不諱。惟均矢口否認有何賭博之犯行，被告辛○○、壬○○均辯稱：「富野遊藝場」僅兌換香菸予顧客，並未告知顧客得持贏得之香菸至「尚群檳榔攤」兌換現金，並無賭博之行為。被告己○○、戊○○則辯稱：客人拿香菸至檳榔攤販賣，因收購之香菸價格較便宜，而有利可圖，其等並未配合「富野遊藝場」賭博云云。經查：
㈠子○○於94年2月5日在「富野遊藝場」，由被告壬○○為
其開分後把玩賭博電玩，其後子○○將其所贏得之分數向壬○○換取1條香菸，被告壬○○乃授意子○○持香菸至「尚群檳榔攤」兌換5百元。嗣子○○於同日15時40分許，至上揭檳榔攤，向戊○○兌換5百元時，為警當場查獲乙節，業據子○○於94年2月5日警詢時證稱：我於94年2月5日15時40分許，帶1條香菸至「尚群檳榔攤」兌換金錢，而遭警方查獲。該條香菸是在「富野遊藝場」打電玩所得來的，是「富野遊藝場」的服務生壬○○拿給我，並叫我拿該香菸至「尚群檳榔攤」兌換金錢，並當場指認被告壬○○無訛（見高市警鹽分三字第0940002021號卷第1頁至第2頁）。另於94年2月6日檢察官偵訊時具結後證稱：「（檢察官問：香菸何來？）是富野遊樂場的，我是用錢換卡開分，以分數換香煙，以6,000分（應係1萬分之誤）換1條香煙」、「（檢察官問：你如何知以分數換香菸？）是開分員壬○○說的，她叫我向檳榔攤換的」等語（見94年度偵字第4128號卷第
6頁）。而參以子○○與被告壬○○並無宿怨，倘被告壬○○並未指示子○○將換得之香菸持往「尚群檳榔攤」兌換現金，則子○○豈可能為上開證述，而甘冒偽證之刑事責任，並自陷因賭博罪而遭刑事訴追危險之理？是被告子○○前開證述，應堪採信。至被告子○○於本院審理時改稱：被告壬○○未告訴其可持香菸前往「尚群檳榔攤」兌換現金，係店內其他客人告訴他云云，顯係迴護之詞，不足採信。
㈡子○○於94年2月5日15時40分許，持在「富野遊藝場」贏
得之香菸1條，前往「尚群檳榔攤」向被告戊○○兌換5百元時，為警當場查獲乙節，業據證人即查獲警員乙○○於本院審理時證稱：我喬裝客人到「富野遊藝場」裡面，看到子○○領煙，我就跟著他走到「尚群檳榔攤」，戊○○開門讓子○○進去，門是可以反鎖的，戊○○可能以為我也是要換錢的客人，我就跟著子○○進入，我看到子○○拿香煙跟戊○○換錢，我等戊○○交錢到子○○手上，我就表明身分並通知同仁先搜索「尚群檳榔攤」等語（見本院卷二第20頁），復有「大衛杜夫」香菸1條及現金500元扣案可佐，上開事實亦堪認定。
㈢被告辛○○等4人雖均否認「富野遊藝場」負責人辛○○與
「尚群檳榔攤」負責人己○○達成約定，「尚群檳榔攤」於賭客持香菸兌換現金時，「尚群檳榔攤」在核對「富野」標籤無誤後，兌換現金予賭客乙節，惟查：
⒈證人即查獲本案警員乙○○於本院審理時證述：搜索「富
野遊藝場」前，我曾假裝客人進去「富野遊藝場」，看到很多客人如果打完分數沒有要離開，就先換寄分卡，要離開的時候，再拿寄分卡去換貼有「富野」標籤的香煙，若是打完有剩下分數要直接離開，就直接換貼有「富野」標籤的香菸。客人拿到香煙後，會直接拿香煙進去「尚群檳榔攤」裡面，出來後香菸就不見了，我們懷疑「尚群檳榔攤」就是讓香煙兌現現金的地方。我總共去探訪過4、5次，若有客人從「富野遊藝場」拿香煙出來，我就會跟著去看，約看到有10幾個客人到「尚群檳榔攤」兌換現金，客人都直接走到尚群檳榔攤，沒有到其他檳榔攤詢問等語（見本院卷二第12頁至第14頁），而「尚群檳榔攤」與「富野遊藝場」大約距離6、70公尺，而「富野遊藝場」附近除了「尚群檳榔攤」外，尚有3家檳榔攤，其中2家距離「富野遊藝場」約6、70公尺，另1家距離約7、80公尺乙節，亦據證人乙○○於本院審理時證述明確（見本院卷二第12頁），並有現場圖1份在卷可稽（見本院卷二第24頁），而「富野遊藝場」附近既設有4家檳榔攤，為何客人於「富野遊藝場」贏得香菸後，均直接前往「尚群檳榔攤」兌換現金，而未至其餘3家檳榔攤兌換，已與常情有違。
⒉再本院當庭勘驗扣案香菸發現，於「尚群檳榔攤」扣案之
138條香菸，及於「富野遊藝場」扣案之149條又2包香菸，整條香煙外包裝均有外加塑膠透明膠模，兩端貼有「封條完整保證真煙（富野）」字樣貼紙。另於「富野遊藝場」扣案之大衛杜夫香菸2包，外包有塑膠透明膠模，兩端貼有「封條完整保證真煙（富野）」字樣貼紙，有勘驗結果筆錄在卷可稽（見本院卷一第223頁至第224頁），復有照片4張附卷可按（見本院卷一第226頁至第227頁），前開扣案之香菸均外包塑膠透明膠模，包裝精美完整，並於包裝外貼有「富野」標籤，倘「富野遊藝場」僅係單純提供香菸於贏得分數之客人，被告辛○○豈可能支出勞費，將香菸妥善包裝，並於包裝上加貼「富野」字樣之必要。
⒊警方於「尚群檳榔攤」扣得138條貼有「富野」標籤之「
大衛杜夫」香菸，業如前述，倘「尚群檳榔攤」僅係任意收購客人販售之香菸，豈可能於「尚群檳榔攤」扣得如此數量龐大香菸之理。再參以前開於「尚群檳榔攤」扣得之
138條香菸中，有49條又7包已逾保存期限，另於「富野遊藝場」扣得之150條2包香菸中，有66條又4包已逾保存期限，業經本院勘驗扣案香菸屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷二第41頁至第45頁），倘「富野遊藝場」僅係提供香煙予贏得分數之顧客，「尚群檳榔攤」僅係收購香菸後再轉售予他人，豈可能於「富野遊藝場」及「尚群檳榔攤」查扣數量如此龐大之過期香菸，顯見「富野遊藝場」及「尚群檳榔攤」均不重視該香菸之保存期限，而僅將香菸供作賭博籌碼，專供「富野遊藝場」賭客將贏得之香菸持往「尚群檳榔攤」兌換現金之用。
⒋綜上，「富野遊藝場」負責人辛○○與「尚群檳榔攤」負
責人己○○達成約定，「尚群檳榔攤」於賭客持香菸兌換現金時，「尚群檳榔攤」在核對「富野」標籤無誤後，兌換現金予賭客乙節，應堪認定。
㈣按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內
，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要（最高法院55年度台上字第522號、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、第2858號判決、73年台上字第1886號判例意旨參照），本案被告己○○、戊○○依其與被告辛○○之約定，在核對「富野」標籤無誤後，以每包香菸50元、每條500元之換算方式將現金兌換予經被告壬○○指點前來之賭客，則被告辛○○、壬○○、己○○、戊○○4人有賭博之犯意聯絡及行為分擔，甚為明確。
㈤至證人癸○○於本院審理時證述：我將「尚群檳榔攤」轉讓
給被告己○○，我曾告訴被告己○○若有客人來賣煙可以收購等語（見本院卷一第170頁），惟證人癸○○另證稱：客人來賣「大衛杜夫」香煙的機率不高，有時1天才1、2個客人，有時沒有客人，客人賣的香菸上並無貼標籤等語（見本院卷一第171頁），而本案於「尚群檳榔攤」查扣高達13
8條「大衛杜夫」香菸，且香菸上均有「富野」標籤，2者情形有異，證人癸○○證述尚不能為有利於被告己○○等之認定。又證人庚○○於本院審理時證稱：癸○○開設的檳榔攤換被告己○○經營後，被告己○○繼續跟我補貨，我才認識被告己○○，我向被告己○○購買單包或整條「大衛杜夫」香煙，平均3天收購1次，每次最多7、80條，最少10條，單包的跟整條的外包裝有透明塑膠盒子封模，上面有的有註記寫什麼遊藝場的封模，有的沒有封模，被告己○○並沒有告訴我為何有這麼多香菸可以賣等語（見本院卷一第
176頁、第177頁），惟證人庚○○向「尚群檳榔攤」收購數量龐大之香菸，竟對該香菸之來源，不加聞問，已與常情有違，又「尚群檳榔攤」所收購之「大衛杜夫」香菸上係貼有「富野」標籤，並無「遊藝場」字眼之記載，依該香菸包裝之外觀，並無法知悉係「遊藝場」之香菸，且證人庚○○亦未曾詢問香菸之來源，惟證人庚○○竟證稱收購之香菸上有的有註記「什麼遊藝場」的封模等語，顯見證人庚○○前開所述，係屬迴護之詞，不足採信。又證人丁○○○固證稱：其曾向被告己○○購買香煙，惟其另證稱：有1次香煙包裝上有寫什麼遊藝場等語，然「尚群檳榔攤」所收購之「大衛杜夫」香菸上並無「遊藝場」字眼之記載，業如前述，顯見證人丁○○○所述與事實不符，難以憑採。另證人丙○○證稱：其於「富野遊藝場」贏得香菸，店員並未指示其可將香菸拿去檳榔攤賣等語，此僅能證明證人丙○○並未於「富野遊藝場」涉及賭博，並不能證明「富野遊藝場」未涉賭博行為，是其證述亦不得為有利於被告辛○○等人之認定。
㈥此外，如附表一所示之賭具電子遊戲機42台（含IC板42塊）
、貼有「富野」標籤之「大衛杜夫」香菸2,282包，寄分卡61張，扣案可佐。顯見被告辛○○等人所辯，均係卸責之詞，委無足採。本案事證明確，被告辛○○等4人犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪、科刑與適用法律：㈠按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活
動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，最高法院85年台上字第510號著有判例可資參照。本件被告辛○○係「富野遊藝場」之負責人，擺設有如附表一所示之賭博性電子遊戲機具42台，可認已有一定之經營規模，且被告辛○○亦自承上開電子遊戲機具每天營業額約5千元等語（見94年4月27日警詢訊問筆錄），被告壬○○則受僱於被告辛○○，每月領取2萬5千元之薪資，負責上開機台開洗分及兌換寄分卡、香菸等工作，另被告己○○經營「尚群檳榔攤」，並僱用戊○○負責收購香菸、兌換現金等工作，並已多次兌換現金予「富野遊藝場」之賭客，而於「尚群檳榔攤」查扣「大衛杜夫」香菸138條，則揆諸前揭判例意旨，被告辛○○、壬○○、己○○、戊○○4人既透過前開賭博性電子遊戲機具與不特定賭客反覆為賭博之犯行，又恃以為生，即屬以賭博為常業。
㈡又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。而常業犯，即具有預為同一犯罪行為之意思傾向，反覆實施同類犯罪構成要件之職業性犯罪，為集合犯，屬包括一罪。警方於「富野遊藝場」扣得貼有「富野」標籤之「大衛杜夫」香菸138條，另於「富野遊藝場」扣得貼有「富野」標籤之「大衛杜夫」香菸149條又
2包，數量龐大，有前開香菸扣案可佐，顯見被告辛○○等人係透過前開賭博性電子遊戲機具與不特定賭客反覆為賭博之犯行，始為警查獲本次犯行，是被告4人之犯行，在性質具有反覆性，且係基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事賭博性之電動玩具業，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言(最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照)。
是被告辛○○、壬○○、己○○、戊○○於行為後，常業賭博罪固經刪除，惟被告辛○○4人之行為，既係在密切接近之一定時間及空間內反覆從事賭博性之電動玩具業，於行為概念上，應認係犯賭博之包括一罪。
㈢再被告辛○○等4人於行為後，如附表二所示之相關法律均
業經變更，並俱於95年7月1日施行，玆經整體比較結果，裁判時法較為有利於行為人，從而依刑法第2條第1項但書規定，自應適用裁判時法，亦即修正後刑法至明。核被告辛○○、壬○○、己○○、戊○○所為，均係犯修正後刑法第
266條之賭博罪。又被告4人就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨雖認被告己○○、戊○○係屬幫助犯，惟現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯，最高法院25年上字第2253號判例亦可參照。本件被告己○○、戊○○依其與辛○○之約定，在核對「富野」標籤無誤後，以每包香菸50元、每條500元之換算方式將現金兌換予經壬○○指點前來之賭客，而躲避警察之查緝，則被告己○○、戊○○2人顯係以自己犯罪之意思，參與賭博之犯罪構成要件行為，係屬賭博之共同正犯，公訴意旨認被告己○○、戊○○2人係屬幫助犯乙節，尚有未恰，惟起訴基本事實同一，爰依法變更起訴法條，附此敘明。
㈣爰審酌被告辛○○不思正當經營電子遊戲場，卻任意擺設賭
博性電玩，足以敗壞社會善良風氣，被告己○○不思正當經營檳榔攤，亦足以敗壞社會風氣，且辛○○、壬○○、己○○、戊○○等人犯後均飾詞否認犯行，犯罪後態度不佳，並考量被告辛○○、壬○○、戊○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告己○○曾於83年間因賭博案件，經法院判處有期徒刑6月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，而被告辛○○為「富野遊藝場」之負責人，被告己○○係「尚群檳榔攤」之負責人，就上揭犯行處於主導地位，被告壬○○、戊○○均係受僱於人，係處於協助地位，被告辛○○、壬○○、己○○、戊○○個人就本案犯罪參與程度之輕重各不相同，以及渠等犯罪目的、手段、期間長短及犯罪所得等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並考量被告辛○○等4人犯罪情節之輕重及其等之經濟狀況等，諭知如易服勞役以1千元折算1日。又扣案如附表一所示之物，係當場供賭博所用之器具，應依刑法第266條第2項規定宣告沒收。另扣案之寄分卡61張為「富野遊藝場」營業所用之物，業據被告壬○○ 陳明 在卷，屬被告辛○○所有，且供本件犯罪所用之物，併依修正後刑法第38條第1項第2款規定沒收之。
四、併辦意旨另以：被告戊○○於95年3月9日受雇於癸○○所經營，位於高雄市○○區○○○路○○○號之檳榔攤，擔任店員。竟與癸○○、 黃文志 、 吳宜茵 基於共同常業賭博之犯意聯絡，待賭客於黃文志所經營位於高雄市○○區○○○路○○○號1樓之「豹發利遊藝場」賭博財物贏得分數，向現場管理人吳宜茵要求洗分，並兌換貼有「富野」標籤之大衛杜夫香菸後，再持換得之香菸至上開檳榔攤，以每包50元之代價向戊○○兌換現金，藉此躲避司法警察之查緝，並恃以為常業。嗣於同日晚上9時許為警查獲，因認被告涉犯常業賭博罪嫌，且此部分犯行與前開起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係等語。經查公訴人移送併辦之前揭犯罪事實之賭博犯行係95年3月9日，而本件起訴最後一次之犯罪事實係94年2月5日，距併辦之賭博行為，時間相隔最少1年1月，且被告復否認犯行，亦無證據證明被告係基於概括犯意為之，足徵併案之犯罪事實與起訴之犯罪事實，二者時間上顯不緊接，被告主觀上亦非基於概括之犯意而為，應係另行起意，故本件被告戊○○論罪科刑之部分，與上開移送併案審理部分，並無常業犯之實質上一罪關係，亦無連續犯之裁判上一罪關係，公訴人移送併案部分應非為起訴效力所及，本院自無從併案審理，應退還檢察官依法另行偵查處理。
乙、被告子○○部分：
一、上揭事實，業據被告子○○迭於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人乙○○於本院審理時證述之情節，相互符合，復有被告子○○於「尚群檳榔攤」兌換所得之現金500元扣案可佐。足見被告之自白與事實相符，自得為認定犯罪之依據。是以，本案被告犯罪事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科
二、被告子○○於行為後，如附表三所示之相關法律均業經變更，並俱於95年7月1日施行，玆經整體比較結果，裁判時法較為有利於行為人，從而依刑法第2條第1項但書規定，自應適用裁判時法，亦即修正後刑法至明。是核被告子○○所為，係犯修正後刑法第266條之賭博罪。爰審酌被告子○○未能從事正當娛樂，參與賭博敗壞社會風氣，其行為誠屬可議，惟念及被告子○○於本院審理時坦承犯行，犯罪後態度尚可等一切情狀量處如主文所示之刑，並考量被告子○○犯罪情節之輕重及其經濟狀況等情，諭知如易服勞役以1千元折算1日。又扣案之500元，係被告子○○因犯賭博罪所得之物，併依修正後刑法第38條第1項第3款規定沒收之。
丑、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丑○○自94年1月24日起，經被告壬○○面試後僱用為上揭遊藝場之店員，薪資每月2萬4千元，
2人乃與被告辛○○基於共同賭博之犯意聯絡，負責該遊藝場之開分、洗分及兌換香菸之工作。其具體工作內容係由壬○○與丑○○2人，以每1百元兌換2千分（即1比20）之比例，為來店把玩賭博電玩之客人開分，由客人押注輸贏分數，如累積達1萬分以上，則可由壬○○與丑○○2人洗分，每1萬分可換取1條貼有「富野」標籤之「大衛杜夫」香煙，再以此方式掩飾，壬○○與丑○○並告知至該遊藝場賭博之客人，可將所贏得之分數兌得之上開香菸至位於高雄市○○區○○○路○○○號之「尚群檳榔攤」，以每包50元、每條500元換取現金，而以此方式躲避司法警察之查緝，被告辛○○、壬○○、丑○○以此射倖之方式，與不特定來店之客人賭博財物，因認被告丑○○與被告辛○○、壬○○共同涉犯修正前刑法第267條之常業賭博罪等語。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院著有29年度上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例足資參照。
三、公訴人認被告丑○○涉犯修正前刑法第267條之常業賭博罪嫌，係以被告丑○○供承其自94年1月24日起，以每月2萬
4千元之代價，受僱於被告辛○○所經營之「富野遊藝場」，負責該遊藝場之開分、洗分及兌換香菸之工作，及被告己○○所經營之「尚群檳榔攤」確曾收購貼有「富野」標籤之「大衛杜夫」香菸而遭警查獲，並有「大衛杜夫」香菸2,88
2包扣案為其主要之證據。訊據被告丑○○堅決否認有何前開犯行。辯稱：我只負責開分、洗分及兌換香菸工作，我只到「富野遊藝場」工作2星期，不知道顧客可將所換得的香煙拿去「尚群檳榔攤」兌換現金等語。經查：
㈠被告丑○○自94年1月24日起，以每月2萬4千元之代價，
受僱於被告辛○○所經營之「富野遊藝場」，負責該遊藝場之開分、洗分及兌換香菸之工作，及被告己○○所經營之「尚群檳榔攤」確曾收購貼有「富野」標籤之「大衛杜夫」香煙而遭警查獲，業據被告供承在卷，復有「大衛杜夫」香菸2,882包扣案可佐，上開事實固堪認定，惟被告丑○○是否涉犯賭博犯行，仍須依積極證據認定之。
㈡按共同正犯係以自己犯罪之意思並參與犯罪構成要件之行為者，方屬之，最高法院48年臺上字第1163號判例可資參照。
是共同正犯之成立須具備下列要件：⑴行為主體須為2人以上。⑵2人以上出於就特定犯罪之故意，相互連絡謀議，並於一定之合意下，共同一致決定付諸實現之主觀要件。⑶該二人以上須有行為實施之分擔。即共同正犯之成立，須2以上行為人在主觀上有共同實施犯罪行為之意思，而在客觀上須有共同實施犯罪行為之事實，倘欠缺上開主觀及客觀要件，即不能以共同正犯相繩。本件並無證據證明被告丑○○對於「富野遊藝場」之顧客得將遊藝場內換得之「大衛杜夫」香菸，拿至「尚群檳榔攤」兌換現金之事，有所認識，再參以被告丑○○僅至「富野遊藝場」工作約2星期，客觀上亦難認被告丑○○知悉客人可持贏得之香菸至「尚群檳榔攤」兌換現金之情事，則縱被告丑○○有於遊藝場內開分、洗分及兌換香菸之行為，尚難據以認定被告丑○○主觀上有共同實施賭博犯罪行為之意思，而實施構成要件之行為，而以共同正犯相繩。
㈢綜上所述，公訴人所述犯罪事實及所憑證據尚難證明被告丑
○○涉有賭博之犯行。茲因公訴人對於起訴之犯罪事實既應負提出證據及說服之實質舉證責任，本案公訴人認被告所涉犯嫌所憑之證據，尚無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據以為被告丑○○不利之認定，自屬不能證明被告丑○○犯罪，依前開之說明，自應為被告丑○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第300條，刑法第2條第1項但書，第28條、第266條第1項、第42條第3項、第266條第2項、第38條第1項第2款、第
3款，判決如主文本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年8月8日
刑事第十二庭審判長法官施柏宏
法官黃宗揚法官洪能超以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年8月8日
書記官曾小玲附錄本案論罪科刑適用之法條《刑法施行法第1之1條、刑法第266條第1項》在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一┌──┬────────────┬───────────┐│編號│電子遊戲機具名稱│數量（台）│├──┼────────────┼───────────┤│一│水果盤│16│├──┼────────────┼───────────┤│二│金明星│12│├──┼────────────┼───────────┤│三│賽馬│3│├──┼────────────┼───────────┤│四│PK│6│├──┼────────────┼───────────┤│五│SUPERJOKER│3│├──┼────────────┼───────────┤│六│ 柏青樂 │1│├──┼────────────┼───────────┤│七│益智遊戲│1│└──┴────────────┴───────────┘附表二┌──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┐│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比較理由│備註│├──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┤│【常業賭博之│以賭博為常業者，2年以下有│刪除│新法之常業賭博│新法有利││變更】修正前│期徒刑，得併科1千元以下罰││罪業已刪除，惟│││刑法第267條│金││所犯常業賭博罪│││→現行刑法第│││係包括一罪，應│││266條│││論以賭博一罪，││││││又新法之賭博罪││││││法定最高本刑係││││││屬罰金刑，較舊││││││法常業賭博之法││││││定刑為輕，已影││││││響行為人刑罰之││││││法律效果，自有││││││新舊法比較之必││││││要││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【共同正犯之│二人以上共同實行犯罪之行為│二人以上共同實施犯罪之行為│舊法之「實施」│本案正犯││變更】修正前│者，皆為正犯。│者，皆為正犯。│涵蓋陰謀、預備│均有共同││刑法第28條→│││、著手、實行概│參與實行││現行刑法第28│││念在內，而新法│，新舊法││條│││剔除完全未參與│並無不同│││││犯罪相關行為之│。│││││「實行」的「陰││││││謀共同正犯」及││││││「預備共同正犯││││││」。││││││││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【罰金刑貨幣│依法律應處罰金、罰鍰者，就│中華民國94年1月7日法修正│刑法之貨幣單位│經按現行││單位之變更】│其原定數額得提高為2倍至10│施行後，刑法分則編所定罰金│由「元（指銀元│法規所定││罰金罰鍰提高│倍（刑法乃係定明10倍）。第│之貨幣單位為新臺幣。94年1│）」變更為「新│貨幣單位││標準條例第1│1條所定得提高倍數之規定，│月7日刑法修正時，刑法分則│臺幣」，且刑法│折算新臺││條前段、第5│於本條例修正後制定之法律，│編未修正之條文定有罰金者，│分則之罰金數額│幣條例第││條→刑法施行│不適用之；本條例修正前公布│自94年1月7日刑法修正施行│，亦視該分則先│2條之規││法第1之1條│之法律，於本條例修正後修正│後，就其所定數額提高為30倍│前曾修正與否，│定折算後││第1項、第2│其罰金罰鍰數額或法律經全部│。但72年6月26日至94年1月│而分別提高3或│等值，是││項│修正而其罰金罰鍰數額未予變│7日新增或修正之條文，就其│30倍。│以新法並│││更者，亦同。│所定數額提高為3倍。││未較有利││││││。│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【易服勞役折│易服勞役以1元以上3元以下│易服勞役以新臺幣1000元、20│易服勞役折算標│新法有利││算標準變更】│，折算1日。依刑法…第42條│00元或3000元折算1日│準，由銀元300│││修正前刑法第│第2項易服勞役者，均就其原││元即新臺幣900│││42條第2項前│定數額提高為100倍折算1日││元，提高為以新│││段、修正前罰│；法律所定罰金數額未依本條││臺幣1000、2000│││金罰鍰提高標│例提高倍數，或其處罰法條無││或3000元折算1│││準條例第2條│罰金刑之規定者，亦同。││日。│││→現行刑法第││││││42條第3項前││││││段│││││╠═══╤══╪═════════════╧═════════════╧═══════╪════╡║整體比│舊法│論一常業賭博罪，處2年以下有期徒刑，得併科銀元1,000元即新臺幣3萬元以│新法之法│║││下、銀元10元即新臺幣30元以上罰金；共同正犯；易服勞役折算標準為銀元300│定刑度最│║││元即新臺幣900元折算1日│重者，仍│║├──┼───────────────────────────────────┤屬罰金刑│║較結果│新法│論普通賭博罪，處新臺幣3萬元以下；新臺幣1,000元以上罰金；共同正犯；易│，且易服│║││服勞役折算標準為新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日│勞役之折│║│││算標準較│║│││有利，故│║│││整體比較│║│││，以新法│║│││較有利│║││││║││││╚═══╧══╧═══════════════════════════════════╧════╛附表三┌──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┐│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比較理由│備註│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【罰金刑貨幣│依法律應處罰金、罰鍰者，就│中華民國94年1月7日刑法修│刑法之貨幣單位│經按現行││單位之變更】│其原定數額得提高為2倍至10│正施行後，刑法分則編所定罰│由「元（指銀元│法規所定││罰金罰鍰提高│倍（刑法乃係定明10倍）。第│金之貨幣單位為新臺幣。94年│）」變更為「新│貨幣單位││標準條例第1│1條所定得提高倍數之規定，│1月7日刑法修正時，刑法分則│臺幣」，且刑法│折算新臺││條前段、第5│於本條例修正後制定之法律，│編未修正之條文定有罰金者，│分則之罰金數額│幣標準條││條與刑法施行│不適用之；本條例修正前公布│自94年1月7日刑法修正施行│，亦視該分則先│例第2條││法第1之1條│之法律，於本條例修正後修正│後，就其所定數額提高為30倍│前曾修正與否，│之規定折││第1項、第2│其罰金罰鍰數額或法律經全部│。但72年6月26日至94年1月│分別提高3或30│算後等值││項│修正而其罰金罰鍰數額未予變│7日新增或修正之條文，就其│倍。│，是以新│││更者，亦同。│所定數額提高為3倍。││法並未較││││││有利。│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│刑法第33條第│罰金：（銀元）1元以上。│罰金：新臺幣1000元以上…。│罰金刑之下限，│舊法有利││5款：罰金刑│││由銀元10元（亦│││下限變更│││經提高）即新臺││││││幣30元，提高為││││││新臺幣1000元││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【易服勞役折│易服勞役以1元以上3元以下│易服勞役以新臺幣1000元、│易服勞役折算標│新法有利││算標準變更】│，折算1日。依刑法…第42條│2000元或3000元折算1日。│準，由銀元300│││修正前刑法第│第2項易服勞役者，均就其原││元即新臺幣900│││42條第2項前│定數額提高為100倍折算1日││元，提高為以新│││段、修正前罰│；法律所定罰金數額未依本條││臺幣1000、2000│││金罰鍰提高標│例提高倍數，或其處罰法條無││或3000元折算1│││準條例第2條│罰金刑之規定者，亦同。││日。│││、現行刑法第││││││42條第3項前││││││段│││││╠═══╤══╪═════════════╧═════════════╧═══════╪════╡║整體比│舊法│刑度：銀元1萬元即新臺幣3萬元以下、銀元10元即新臺幣30元以上罰金。經處│新法最低│║││以罰金新臺幣10000元，易服勞役以銀元300元即新臺幣900元折算1日之結果│度行雖較│║││，是為11日（不滿1日之零數不算）。│高，但易│║├──┼───────────────────────────────────┤服勞役之│║│新法│刑度：拘役或新臺幣3萬元以下、新臺幣1000元以上罰金。經處以罰金新臺幣│日數較短│║││10000元，易服勞役以新臺幣1000元折算1日之結果，是為10日│，顯較有│║較結果│││利。│╚═══╧══╧═══════════════════════════════════╧════╛