裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第1742號民事判決
裁判日期：民國98年05月07日
裁判案由：清償債務
臺灣高雄地方法院民事判決97年度訴字第1742號原告乙○○訴訟代理人 陳萬呈 律師被告丙○○訴訟代理人 張賜龍 律師
陳靜娟 律師上列當事人間清償債務事件，本院民國98年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰萬元，及自民國九十七年六月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣參拾參萬肆仟元供擔保後得假執行；惟如被告以新臺幣壹佰萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告主張：被告於民國91年9月4日、同年10月18日向原告借款各新臺幣（下同）100萬元，約定利息按年息20%計算，被告應分別於92年9月4日、92年10月18日清償，惟被告迄今仍未清償。爰依消費借貸契約契約之法律關係，聲明請求被告給付200萬元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告則以：訴外人甲○○○於92年9月間欲向被告借款100萬元，惟被告無資力，乃告知甲○○○可向原告商借，其後，原告之女即持2張已書寫好之字據前來，表示甲○○○總計向原告借款200萬元，要求被告擔任見證人，被告因不識字而陷於錯誤在字據上捺印，兩造間並無消費借貸關係存在。至原告所提出之97年2月24日之借據亦係在被告不識字之情形下，始蓋指印，與前開被告所稱由訴外人甲○○○向被告借款實係同一債務等語，資為抗辯，並聲明請求駁回原告之訴；如受不利判決，被告願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造爭執與不爭執之事項：
（一）不爭執部分：被告有於本院卷第6、7、8頁之字據及借據上捺印之事實。
（二）爭執部分：兩造間有無消費借貸關係存在？如有，原告得請求被告返還之金額為若干？
四、本院之判斷：
（一）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力（參見89年5月
5日民法債編修正施行前之民法第475條）；雖民法其後於88年4月21日修正公布後刪除原第475條之規定，惟同法第474條亦由原所定：「稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」而修正為：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」（民法第474條第1項）；而民法第474條之立法理由中亦陳我國民法規定之消費借貸，通說認係要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他化替物，以移轉其所有權於他方，始能成立，惟現行法本條（指修正前之舊法）及次條合併觀察，易使人誤認消費借貸契約為諾成契約，而以物之交付為其生效要件，為免疑義乃為修正。是由上開修正後之第474條第1項之文義及立法理由，堪認消費借貸仍需以金錢或其他代替物之交付而生效力。是本件原告主張兩造間存在消費借貸關係，在被告予以否認之情形下，應就消費借貸契約確已成立之事實，包括兩造間存有消費借貸之合意，及已交付款項之事實，負舉證責任，若其先不能舉證，則縱被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，自應駁回原告之請求。
（二）經查，原告主張兩造間存有200萬元消費借貸之事實，固據提出字據2紙及借據1紙為證，惟除前述借據上已載明被告向原告借款100萬元並於當日親收足訖無訛外（見本院卷第8頁），原告所提其餘2紙字據，並未有被告是否已自原告處取得借款之記載，則在被告已予否認曾收受原告交付款項之情形下，除上開借據所載之100萬元外，原告自應就其餘所為之請求，負舉證之責。然原告除上揭字據外，未能再立證證明被告確有向其借款，且其在應允被告借款之請求後，業經交付款項予被告之事實；佐以原告於本院審理期間，亦陳稱所提出之上開借據，實為後來為追認本件請求之金額所開立等語（見本院卷第49頁）。苟原告係刻意為求追認本件請求之全部金額而要求重新開立借據，衡情自無誤載借款金額之理。再參以證人即兩造開立上揭借據時在場協助之人丁○○於本院審理期間，來院結證稱：當時借據是照兩造的意思寫的，兩造都有跟我講，也有談到這100萬元的債務等語（見本院卷第86頁），堪認存在於兩造間之消費借貸，應僅有100萬元；同時可證被告所稱其係在不識字之情形下方於上揭借據上蓋指印云云，並無足採之處。
（三）又雖被告辯稱上揭借據上所載之100萬元，實係訴外人甲○○○向原告所借云云；惟經本院依被告之聲請，以證人身分傳訊訴外人甲○○○之結果，因訴外人甲○○○現已遷移不明，而無法傳訊，有本院送達證書在卷，被告亦在無法傳訊證人甲○○○之情形下，捨棄此部分證人甲○○○證據方法之請求（見本院卷第111頁），則在被告未能提出其他證據可供本院調查參酌之情形下，因被告此部分之辯詞，與前開由被告親自按捺指印之借據上之記載有異，自難為被告有利認定之處。
（四）至前開借據上雖載明待被告將所有土地出售後將所借款項全數清償之旨，而證人丁○○於本院審理期亦證述：因為被告說沒錢要賣土地後才能還等語。然上開借據所載日期為97年2月24日，迄今已逾年餘，被告均未將其所有名下之任何一筆土地出售，此為被告自承在卷。又雖被告陳稱，曾張貼廣告欲出售土地云云，惟此部分業經原告予以否認，在被告未能提出其他積極證據之情形下，難認被告確有積極欲出售其所有名下之土地以利清償債務之舉；又經本院依職權函調被告財產資料之結果，被告名下有高達10筆之土地，僅以公告現值計算之結果，即高達16,921,093元之價值，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷（見本院卷第92至第105頁）。苟被告確有清償其積欠債務意，衡情自不可能其所有之上開土地均逾1年而無法出售，或籌措相當之款項以清償原告，是堪認被告應係刻意使應清償債務之條件不成就，而規避清償之義務，依民法第
101條第1項之規定，自應視為上述付款條件早已成就，被告自不得以其土地尚未出售而拒絕清償應清償前述消費借貸之債務。
五、綜上所述，原告本於消費借貸之法律關係，請求被告給付10
0萬元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日即97年6月12日起至清償日止，按週年利率5％計算之利率，為有理由而應予准許；至原告逾此部分之請求，則無理由而應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核就原告勝訴之部分並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴之部分，其假執行之聲請即失所附麗，自應一併予以駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年5月7日
民事第六庭法官李怡諄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年5月7日
書記官陳建琪