裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第1268號刑事判決
裁判日期：民國96年01月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴字第1268號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人洪茂松律師
林樹根律師 邱麗妃 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十五年度營偵字第六三四號、第六三五號），本院判決如下：
主文己○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，扣案第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重零點零伍公克）沒收銷燬之，扣案外包裝壹個沒收，販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案改造槍枝壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）及如附表所示之物均沒收；又製造子彈，累犯，處有期徒刑壹年壹月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案土造子彈壹顆及如附表所示之物均沒收。應執行有期徒刑拾叁年捌月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重零點零伍公克）沒收銷燬之，販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案外包裝壹個、改造槍枝壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、土造子彈壹顆及如附表所示之物均沒收。
被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事實
一、己○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十年度易字第八四九號判決處有期徒刑六月確定，於民國九十二年一月二十四日執行完畢出監。
二、詎己○○不知警惕，基於販賣第二級毒品以營利之概括犯意，連續為下述行為：
㈠於九十五年一月五日晚上六時二十六分許，丁○○以手機門
號0000000000號撥打己○○之手機門號0000000000號，表明欲向己○○購買第二級毒品之事宜並約定時間、地點，隨後，己○○即在臺南縣東山鄉某停車場內，以新臺幣（下同）一千元之代價，出售第二級毒品甲基安非他命一包予丁○○。
㈡於九十五年一月十四日下午三時十七分許，甲○○以手機門
號0000000000號撥打己○○之上揭門號，表明欲向己○○購買第二級毒品之事宜並約定時間、地點，己○○遂承上揭犯意，與姓名不詳之某成年男子共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於同日電話聯繫完畢之二十餘分鐘後，推由該男子至臺南縣○○鄉○○路旁，以一千元之代價，出售第二級毒品甲基安非他命一包予甲○○。又於九十五年一月二十一日晚上八時十六分許，甲○○以上揭門號撥打己○○之上揭門號，表明欲向己○○購買第二級毒品之事宜並約定時間、地點，己○○復承上揭犯意，於同日電話聯繫完畢之二十餘分鐘後，推由前述該男子至臺南縣○○鄉○○路旁，以一千元之代價，出售第二級毒品甲基安非他命一包予甲○○。
㈢於九十五年四月二日上午七時許，戊○○以手機門號000
0000000號撥打己○○之手機門號0000000000號，表明欲向己○○購買第二級毒品之事宜並約定時間、地點，己○○遂承上揭犯意，隨後即在臺南縣某處，以五百元之代價，出售第二級毒品甲基安非他命一包予戊○○。
三、己○○另於九十五年四月二十二至二十三日間，在嘉義市某模型店內，購得玩具手槍一支、八釐米玩具子彈二顆、九釐米玩具子彈十顆後，旋分別基於製造可發射子彈具殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈之犯意，於九十五年四月二十五日上午九時三十分前某不詳時間，在其位於臺南縣○○鄉○○路○○○號之住處內，以其在臺南縣新營市某五金行所購得如附表所示之工具，將前述購得之玩具手槍一支，以裝鐵片、鑽孔之方式，製造為可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝一支，並將前述購得之八釐米玩具子彈二顆，以鑽洞後裝填火藥之方式，製造為具殺傷力之土造子彈二顆。嗣於九十五年四月二十五日上午九時三十分許，為警持本院核發之搜索票至其上揭住處內搜索查獲，扣得具殺傷力之前揭改造槍枝一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之土造子彈二顆（採樣一顆鑑驗試射，尚餘一顆）、如附表所示之物品、甲基安非他命一包（驗前淨重０‧０六公克，驗後淨重０‧０五公克）及分裝袋十六個，始悉上情。
四、案經臺南縣警察局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
甲、程序部分（證據能力部分）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。
二、辯護人於本院準備程序中爭執證人戊○○、丙○○、甲○○、丁○○於警詢中證言之證據能力，對於其餘證據之證據能力則均不爭執（本院卷第六四頁）。查證人戊○○、丙○○、甲○○、丁○○於司法警察詢問時所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，均屬傳聞證據，且無從認定具有可信之特別情況而符合傳聞例外之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，應認渠等於警詢中之證述均無證據能力，予以排除。
三、證人戊○○、甲○○、丁○○於檢察官偵訊中之證言，均經具結，被告持用之手機門號0000000000、0000000000號通訊監察監聽譯文、內政部警政署刑事警察局九十五年六月十五日刑鑑字第０九五００六六五００號槍彈鑑定書、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十五年十月十九日高醫附科字第０九五０００三四七三號函文所附檢驗報告，及事實欄所載之扣案物品，被告及辯護人對於上揭證據之證據能力均不爭執，本院審酌上揭證據均無法定不得作為證據之情形（其中監聽譯文部分業經蒞庭檢察官補呈通訊監察書三紙，參本院卷第一０二至一０三頁、第一五四至一五五頁、第一六七至一六九頁），應認均具有證據能力。
乙、實體部分：
（一）【販賣第二級毒品部分】：
一、訊據被告固不否認有與丁○○、甲○○、戊○○為第二級毒品互有接觸等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：丁○○、甲○○、戊○○都是伊的朋友，伊是與這些人一起合資向別人購買第二級毒品，沒有販賣第二級毒品給這些人云云。辯護人則為被告辯護：各證人供述購買第二級毒品之時間、次數與監聽內容不符，難認各證人供述屬實，應認被告所涉販賣第二級毒品罪嫌不足，縱認被告販賣毒品犯行事證明確，亦請考量被告之販賣價格均在五百至一千元之間，顯見被告販賣之數量甚微，請適用刑法第五十九條規定予以減輕其刑云云。
二、經查：㈠手機門號0000000000號及0000000000
號確實均為被告本人所持用，且卷附監聽譯文所載之各監聽內容確實均為被告本人與各證人對話乙節，均為被告所不爭（警卷第三頁、本院卷第二八四頁）。又被告經搜索查獲時，扣得白色晶體粉末一小包及分裝袋十六個，此有照片二張在卷可佐（警卷第五六、五七頁）。而扣案之白色晶體粉末一小包經送驗結果，驗前淨重０‧０六公克，驗後淨重０‧０五公克，呈甲基安非他命陽性反應，此有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十五年十月十九日高醫附科字第０九五０００三四七三號函文所附檢驗報告附卷可參（本院卷第一一九至一二０頁），足認扣案之白色晶體粉末確係第二級毒品甲基安非他命無誤。
㈡關於販賣第二級毒品予丁○○之部分：
⑴證人丁○○於檢察官偵訊中具結證稱：伊與被告係朋友關
係。伊在警詢所述有向被告購買第二級毒品乙節實在。伊向被告買過三次第二級毒品，地點都在新營剛進入東山鄉的一個停車場。第一次是九十五年一月初或月中記不太清楚了，買了五百元。第二次是在第一次之後隔了二、三天，買了一千元。第三次是在第二次的隔天，買了五百元。
伊是偶然間問被告才知他有在賣第二級毒品的等語（九十五年度營偵字第六三五號卷第二二至二三頁）。而證人丁○○所持用之手機門號0000000000號，於九十五年一月五日晚上六時二十六分許，確有撥打予被告之手機門號0000000000號之紀錄，通話內容約略為：0000000000自稱發仔向被告買一千元毒品，有卷附監聽譯文可參（警卷第六一頁），此與證人丁○○上揭證述內容中，就「第二次，買了一千元」之部分，互核相符。
⑵證人丁○○於本院審理中經傳、拘無著（本院卷第一二九
、二五四、二七０頁），復經辯護人捨棄傳喚（本院卷第二八二頁），致未能到庭進行交互詰問，然其於檢察官偵訊中之證言具有證據能力，業經認定如前所述，以其上揭證述內容與監聽譯文內容相互對照結果，證人丁○○自承係在九十五年一月初或月中購買第一次，且在第一次交易後之二、三天後購買第二次，堪認其所述第二次購買時間確係在九十五年一月間，且購買金額確為一千元，準此，當足認定被告確實有於九十五年一月五日晚上六時二十六分許與證人丁○○以手機相互聯繫後，在臺南縣東山鄉某停車場處，由被告出售第二級毒品一包予證人丁○○，因而獲利一千元。
㈢關於販賣第二級毒品予甲○○之部分：
⑴證人甲○○於本院審理中具結證稱：我有施用第二級毒品
，在九十五年一、二月間開始施用至九十五年四、五月間。施用的毒品是向一個綽號叫「 阿明 」的人購買。「阿明」是我當兵的朋友「 阿村 」在九十五年時介紹的，「阿村」說「阿明」是東山人。我沒有見過「阿明」。「阿村」說毒品可以提神，所以介紹「阿明」的電話給我。我每次都是向「阿明」購買一千元一包，買過約六、七次。「阿明」都是叫一個年輕人拿毒品給我，我再把錢交給那個年輕人。0000000000號是我九十五年上半年間所使用。我是以0000000000號來購買毒品，打0000000000號跟賣毒品的人接洽。聽賣毒的人的口音性別是男性，約二、三十歲。我打通之後，就直接跟他講要買第二級毒品一千元，他就跟我說等一下他會叫「少年仔」拿到約定地點給我，我再到那個地點去一手交錢、一手交貨。那個「少年仔」約二十一、二歲，他騎乘白色機車到指定地點。我打電話聯絡「阿明」後，大約相隔二十多分鐘，「阿明」才叫「少年仔」送毒品來等語（本院卷第一三六至一四二頁）。而其於檢察官偵訊中亦具結證稱：我在警詢所述（曾打給0000000000向「阿明」買第二級毒品）實在。我沒有看過「阿明」本人，只有電話聯繫，他都叫小弟交毒品給我，那個小弟的名字我也不知道。向「阿明」買毒品有六、七次。從九十五年一月初開始買到三月中旬。都在東山鄉，凹仔腳（臺語譯音）路旁交毒品給我。我每次都買一千元的毒品。是當兵同梯朋友「 阿春 」介紹才得知「阿明」有在賣毒品的等語（九十五年度營偵字第六三五號卷第三十至三一頁）。前後證述內容互核相符，且其所證述「阿明」為東山人、聽口音為男性、年約二、三十歲各節，與被告之個人資料亦均相符，益徵證人甲○○上揭證言之可信度（至於「阿春」與「阿村」僅係音譯結果之誤差，尚不影響於其上揭證言之可信度）。
⑵觀之卷附監聽譯文中，確實載有：於九十五年一月十四日
下午三時十七分許，證人甲○○所持用之手機門號0000000000號，撥打被告持用之手機門號0000000000號，通話內容約略為：0000000000自稱豐正要買一千元毒品（警卷第六六頁），且於九十五年一月二十一日晚上八時十六分許，證人甲○○所持用之手機門號0000000000號，又撥打被告持用之手機門號0000000000號，通話內容約略為：買一千元毒品（警卷第六八頁）之紀錄。比對上述監聽譯文內容與證人甲○○之前述證言，就證人甲○○所述「每次都是我打對方的電話，買一千元毒品」乙節，相互吻合。⑶而證人甲○○於檢察官偵訊中及本院審理中迭次供稱沒有
見過「阿明」本人，且不認識被告，以前沒有見過被告等語（九十五年度營偵字第六三五號卷第三十頁、本院卷第
一三六、一四０頁）。以證人甲○○與被告互不相識、未曾照面之情況觀之，被告如何能與證人甲○○共同出資向他人購買第二級毒品，又如何能將合資購得之第二級毒品相互朋分？足見被告辯稱係與證人甲○○合資購毒云云，顯係不實。
⑷稽之上情，可知證人甲○○係因友人「阿村」之介紹，得
知持用0000000000號之人（即證人甲○○口中之「阿明」）有在販賣第二級毒品，遂先後於九十五年一月十四日下午三時十七分許及九十五年一月二十一日晚上八時十六分許，均以自己持用之0000000000號撥打前述0000000000號聯繫「阿明」（即被告），表明欲購買第二級毒品之意思，並在電話中相約交易之時間、地點、數量、金額後，均於電話聯繫完畢之二十餘分鐘後，由與被告之間具有販賣第二級毒品犯意聯絡及行為分擔之某年約二十一、二歲之成年男子至臺南縣○○鄉○○路旁，以一千元之代價，出售第二級毒品一包予證人甲○○無誤。
㈣關於販賣第二級毒品予戊○○之部分：
⑴證人戊○○於檢察官偵訊中具結證稱：伊有吸食第二級毒品，從九十四年年初開始到九十五年四月二十五日凌晨。
毒品來源是向綽號「厝鳥仔」買的（即被告）。從九十四年年初開始到今天（即九十五年四月二十五日）施用的毒品都是跟他買的。一包金額買五百至六百元。交易地點大部分都在臺南縣○○鄉○○路的加油站及白河鎮的超商，地點不固定等語（九十五年度營偵字第六三四號卷第八至九頁）。其上揭證述內容明白表示係向被告購買第二級毒品供自己施用。
⑵詎證人戊○○於本院審理中翻異前辭，改稱：伊認識被告
，被告之綽號為「厝鳥仔」。伊有施用第二級毒品，毒品都是向朋友拿，伊不知道該朋友的真實姓名。以前有跟被告一起出錢拿毒品回來一起吸食。時間大約是在九十五年四月二十五日作筆錄前三個月左右。伊若要與被告一起買毒品，會去他家找他或是打電話給他。伊有用手機門號0000000000號與被告聯絡一起去買毒品。例如毒品是一千元，伊就出五百元，被告也出五百元，由被告去向他的朋友拿毒品。伊在警詢中所述曾經拿三千元給被告，被告就拿第二級毒品給伊，當時是 伊拜託 被告去向他的朋友買毒品，且當時被告是向伊說他要去向他朋友拿，他沒有毒品，並說等一下打電話給伊。（以一手交錢、一手交貨的方式向被告拿毒品）總共拿過二、三次，都是○○○鄉○○路的加油站，是否有在白河鎮的超商，伊忘記了。被告拿到的毒品，伊與被告是用手將袋內的毒品倒出來，有時候是共同施用，有時候是大約各拿一半施用。（被告交付毒品的方式）都是告訴伊說放在何處、伊再去拿。
被告都說放在加油站旁的草叢裡，要伊去拿。伊拿了後就回家。錢都是先交給被告之後，才拿回毒品。（朋分方式）被告說一半，伊就拿一半，伊沒有現場看到被告如何分毒品。從拿錢給被告到拿到毒品約隔半小時云云（本院卷第二五九至二六五頁）。與其於檢察官偵訊中證述之前揭內容顯然有異。
⑶依證人戊○○於本院審理中證述之內容，其所描述與被告
合資購買毒品之流程為：證人戊○○先以手機門號0000000000號打電話與被告聯繫或親至被告住處找被告商談合資購買第二級毒品事宜，並將一包毒品價格之一半之現金交付被告，被告也出一半之現金，由被告去他處向他人購買毒品一包，購得毒品後，有時共同施用，有時各拿一半施用。若係各拿一半的情形，被告會事先分好，將半包毒品放在加油站旁之草叢內，再通知證人戊○○，由證人戊○○自行至草叢處找到該半包毒品後拿回家。從交錢給被告到取得毒品，前後約僅相隔半小時。然而，證人戊○○既已親自將現金交付被告，以其所述交付現金予被告後僅須等待「半小時」即可取得毒品之情況觀之，證人戊○○大可與被告共同前往購得毒品再事後當面將毒品朋分，或在兩人集資之處所（即證人戊○○交付現金予被告之處所）等待被告購得毒品返回後當面將毒品朋分，又何須由被告在他處將購得之一包毒品分成二半，將半包毒品放置於加油站旁之草叢處，再由證人戊○○自行前往尋找取回該半包之毒品？且以第二級毒品之昂貴價格，一千元或五百元所能購得之數量甚微，證人戊○○又自承未曾親見被告以電子秤或其他方式將一包毒品朋分為二，則其又如何可知其所取回之半包毒品份量確與其所出資之金額相當？準此種種，在在均足以顯示證人戊○○於本院審理中所述內容之矛盾、荒謬及不合理之處。
⑷參以證人戊○○於九十五年四月二十五日檢察官偵訊中即
具結證述「向被告購買第二級毒品供己施用」之上情，斯時證人戊○○甫遭員警查獲，並於同日解送臺灣臺南地方法院檢察署，在心理上較少權衡利害得失或受他人干預，客觀上顯然較其於本院審理中之證述為可信。參酌卷附監聽譯文中，確實載有於九十五年四月二日上午七時四十六分許，證人戊○○持用之手機門號0000000000號撥打予被告持用之手機門號0000000000號，通話內容約略為戊○○向被告調買毒品之紀錄（警卷第七七頁），更足認定證人戊○○於檢察官偵訊中所述係向被告購買第二級毒品之證言，始屬可信，而其嗣後於本院審理中之證言，顯係為迎合被告「合資辯解」所為之附和之詞。
⑸綜上可知，足認證人戊○○確實有於九十五年四月二日上
午七時許，以手機門號0000000000號撥打被告之手機門號0000000000號，表明欲向被告購買第二級毒品之事宜並約定時間、地點，被告隨後即在臺南縣某處，以五百元（證人戊○○於檢察官偵訊中證稱係五、六百元不等，本諸「罪疑惟輕」原則，應認係五百元）之代價，出售第二級毒品一包予證人戊○○無誤。
㈤至辯護人雖辯稱：上揭證人所證述之交易時間、次數與監聽
內容不符，難認證人證述屬實云云乙節，因人之陳述每隨時間經過而有些許誤差，倘監聽譯文所載該次對話內容與證人陳述之情況相符，就該次販賣第二級毒品之犯行自屬足以認定，不能僅因證人所述其餘交易內容欠缺監聽譯文足資補強，即逕予排除該證人全部證述內容之證明力，辯護人上揭所辯，顯無足採。綜據上述事證以觀，足認被告上揭辯述內容均不足採，被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命共四次之犯行無誤。
（二）【製造槍枝及子彈部分】：㈠上揭關於事實欄三所載之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊
、本院準備程序及審理中自白承認，而扣案之槍枝及子彈經送驗結果：⑴送鑑改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），認係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管、槍機與撞針而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。⑵送鑑改造八釐米子彈二顆，認均係具直徑約八‧０二釐米金屬彈頭之土造子彈，經採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力。⑶另送鑑改造九釐米子彈十顆，認均係具直徑約九‧０一釐米金屬彈頭之土造子彈，經拆解檢視，不具火藥及底火，均非為完整之子彈，認均不具殺傷力。此有內政部警政署刑事警察局九十五年六月十五日刑鑑字第０九五００六六五００號槍彈鑑定書一份在卷可佐（九十五年度營偵字第六三四號卷第二一至二四頁）。此外，尚有前述具殺傷力改造槍枝一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力土造子彈一顆、試射後所餘彈頭一顆及如附表所示物品扣案可稽，及照片十張（僅指與製造槍、彈有關之部分）在卷可憑（警卷第五三至五九頁）。足認被告之任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡綜上所述，被告製造具殺傷力之槍枝一枝及具殺傷力之子彈二顆之犯行，均事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二
項之販賣第二級毒品罪；被告就事實欄三所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之製造槍枝罪及同條例第十二條第一項之製造子彈罪。被告就販賣前後持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就製造後持有具殺傷力槍枝及具殺傷力子彈之低度行為，亦應為其製造之高度行為所吸收，亦不另論罪。
㈡被告與該姓名不詳之成年男子就事實欄二㈡所示販賣第二級
毒品犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，而刑法第二十八條共同正犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，由原條文「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，其修正理由旨在釐清應否承認「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，而本案被告既與買者約定交易時間、地點、數量、價格，乃屬實行犯罪行為之正犯，對被告而言，修正後之規定並未較為有利，自應依刑法第二條第一項前段，適用修正施行前刑法第二十八條規定論以共同正犯。
㈢被告先後多次販賣第二級毒品之犯行，時間緊接，方法相同
，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，而被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，依修正後刑法而言，被告各次販賣第二級毒品犯行將各別獨立論罪，此較諸修正前適用刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪並加重其刑，顯以修正前刑法第五十六條之規定較有利於被告。是既無刑法第二條第一項後段之情形，自仍應依同條項前段之規定適用被告行為時之法律，而論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議內容參照）。故應依修正施行前刑法第五十六條連續犯之規定，論以情節較重之共同販賣第二級毒品罪，且除無期徒刑部分不得加重外，餘並加重其刑。
㈣被告係於密切接近之時間、地點製造前述具殺傷力之子彈二
顆，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認係屬接續犯。
㈤被告所犯上述販賣第二級毒品罪、製造槍枝罪、製造子彈罪之三罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十年度易
字第八四九號判決處有期徒刑六月確定，於九十二年一月二十四日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，而刑法第四十七條規定業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，被告於受有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本件均屬有期徒刑以上之三罪，不論依修正前之刑法第四十七條或依修正後之刑法第四十七條第一項規定，均構成累犯，是修正後之規定並未對被告較為有利，自應逕依修正施行前刑法第四十七條規定，就上述三罪均論以累犯，且除販賣第二級毒品罪及製造槍枝罪中無期徒刑之部分不得加重外，餘均加重其刑，且就販賣第二級毒品罪部分，因加重事由有二項，而遞予加重其刑。
㈦爰審酌被告之素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附
卷足參，教育程度僅國中肄業，智識程度不高，就製造槍枝及子彈之犯行均已坦白承認，此部分犯後態度良好，就販賣第二級毒品之部分則均未坦承犯行，此部分未見悔意，且其自身亦有施用毒品之前科紀錄，明知毒品危害之烈，仍多次販賣第二級毒品予他人，造成第二級毒品氾濫，危害國人身心健康非輕，及其製造槍枝及子彈之數量雖屬非鉅，然業已對於社會治安造成高度之危險性等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又辯護人雖請求適用刑法第五十九條規定酌減其刑，然被告販賣第二級毒品之次數達四次，其自警詢、偵訊至本院審理程序終結前均未曾坦承犯行，無從認定被告確有真誠悔意，且刑法第五十九條規定之適用要件須為被告於犯罪之際另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認即使宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，本件查無任何前述得以適用刑法第五十九條規定之原因，本院自無從適用前述規定予以酌減，附此敘明。
㈧又有關於定應執行刑，相當於科刑規範之變更，亦應為新舊
法比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議內容參照）。本件被告所犯三罪，均係於九十五年七月一日之前犯之，而刑法第五十一條第五款亦併同於上述日期修正公布施行，修正前係規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」兩相比較結果，修正後規定並非較有利於被告，是既無刑法第二條第一項後段之情形，自仍應依同條項前段，就有期徒刑部分，適用修正施行前刑法第五十一條第五款規定，定其應執行之刑。而被告所犯製造槍枝罪及製造子彈罪之罰金刑部分，則依刑法第五十一條第七款規定，定其應執行之刑。
㈨再關於罰金刑部分，被告行為後，刑法第四十二條關於易服
勞役之折算標準亦併同於上述日期修正公布施行。修正前刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日。惟修正後刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」。比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，是應依刑法第二條第一項後段，適用修正施行後刑法第四十二條第三項前段規定，諭知易服勞役之折算標準。
㈩沒收部分：
⑴扣案甲基安非他命一包內之甲基安非他命（驗後淨重０‧
０五公克），既屬第二級毒品，不問屬於被告所有與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之（鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬），至扣案前揭毒品之外包裝一個，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，被告亦供承係伊所有，爰併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。又被告先後四次販賣第二級毒品所得共新臺幣三千五百元，乃被告因犯本件販賣第二級毒品罪所得之財物，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之分裝袋十六個，被告供稱係裝小螺絲用的等語（本院卷第二八六頁），依卷內證據無從認定與其販賣第二級毒品或製造槍枝及子彈犯行有關，本院無從宣告沒收。⑵扣案之改造槍枝一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號000
0000000號）及土造子彈一顆，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項及第十二條第四項明定禁止持有之物，均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，不問屬於被告所有與否，均予宣告沒收；扣案經鑑驗試射後所餘之彈頭一顆，已失子彈結構及性能，不再具殺傷力，已非違禁物，爰不予宣告沒收。另扣案如附表所示之物品，被告於審理中自承均係伊所有供其用以製造槍枝及子彈之用（本院卷第二八六頁），均應依刑法第三十八條第一項第二款規定，均予宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品之概括犯意，連續為下述販賣第二級毒品之行為：
⑴自九十四年年初起至九十五年四月中旬止，連續約四十九
次（此處不含事實欄二㈢所述之部分），在臺南縣○○鄉○○路之中油加油站及臺南縣白河鎮之超商等地，每次以五百元、六百元或三千元不等之價格，販賣第二級毒品予戊○○施用。
⑵於九十四年年底某日及九十五年一月十四日，連續二次，
均在臺南縣東山鄉東山國小門口，每次以每小包一千元之價格，販賣第二級毒品予丙○○施用。
⑶於九十五年一月初起至同年三月中旬某日止（此處不含事
實欄二㈡所述之部份），連續四、五次，均在臺南縣東山鄉某路旁，每次以每小包一千元之代價，販賣第二級毒品予甲○○施用。
⑷於九十五年一月間（此處不含事實欄二㈠所述之部分），
連續二次，在臺南縣東山鄉某停車場內，每次以五百元或一千元不等之代價，販賣第二級毒品一小包予丁○○施用。
因認被告就此部分亦涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。另按施用或持有毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，況施用或持有毒品者，其供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條均定有明文，則為避免施用毒品之人為邀此減刑寬典，而故為虛偽陳述嫁禍他人之危險，應有以補強證據，擔保其真實性，以限制其自白或供述證據價值之必要（最高法院九十五年度臺上字第五七三七號、第六七０六號判決意旨參照）。
㈢公訴人認被告就此部分亦涉有毒品危害防制條例第四條第二
項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人戊○○、甲○○、丁○○於警詢及偵訊中之證述及證人丙○○於警詢中之證述、卷附監聽譯文內容、扣案之第二級毒品一包及分裝袋十六個，資為論據。被告及辯護人就此部分則均仍以前述相同辯解置辯。
㈣經查：
⑴證人丙○○於警詢中之證言，因無事證足認具有可信之特
別情況，業經排除其證據能力（詳如前述甲、二、），而其於檢察官偵訊中未曾到庭，於本院審理中則經傳、拘無著，是有關於販賣予丙○○之部分，已乏證據足資佐證。
⑵卷附監聽譯文內容僅足以證明事實欄二所載之被告販賣第
二級毒品犯行，雖其上載有：於九十五年一月六日晚上八時三十三分許，有丙○○持用之手機門號0000000000號撥打被告持用之手機門號0000000000號，通話內容「0000000000窩藏」之紀錄（警卷第六一頁），然無從認定與販賣第二級毒品犯行有何關聯性；又其上所載：於九十五年四月三日凌晨三時五十二分許，被告以其持用之手機門號0000000000號撥打證人戊○○持用之0000000000號，通話內容為「（被告：你那邊有沒有？）（張：對不對啊！你問我。）（被告：有沒有，讓我冬幾嘴。）（張：好。）」之紀錄（警卷第七七頁）；於九十五年四月九日晚上八時四十分許，證人戊○○持用之手機門號0000000000號撥打被告持用之手機門號0000000000號，通話內容為「（張：我被別人坳二十一萬，你東西借我去處理。）（被告：我的有點問題。）」之紀錄（警卷第八一頁）。然均無從認定與販賣第二級毒品犯行有何關聯性。
⑶而證人戊○○、甲○○、丁○○於警詢中之證言業經排除
其證據能力（詳如前述甲、二、），至於證人戊○○、甲○○、丁○○於檢察官偵訊中之證言或於本院審理中之證言，縱有述及交易時間、地點、金額、數量等，惟均係毒品交易中之買方（且均係施用毒品者）之供述內容，欠缺其他證據足資補強，以擔保其真實性，而扣案之第二級毒品一包及分裝袋十六個，亦不足以補強上述事實，而使本院就此部分形成毫無合理懷疑之有罪確信。
㈤綜上所述，此部分欠缺積極證據足認被告確有公訴人所指之
販賣第二級毒品犯行，揆諸前揭說明，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭就販賣第二級毒品論罪科刑之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳：無罪部分（販賣第一級毒品部分）：
一、公訴意旨略以：被告基於販賣第一級毒品之犯意，於九十五年二月二十一日晚上九時許，在臺南縣○○鄉○○路「中油加油站」前，以一千元之價格，出售第一級毒品海洛因一小包予乙○○（業經檢察官另案偵辦），因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院九十五年度臺上字第六八八八號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告尚涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人乙○○於警詢、偵訊中之證言及卷附監聽譯文內容，資為論據。
四、證據能力之認定：辯護人於本院準備程序中爭執證人乙○○於警詢中證言之證據能力。而證人乙○○於本院審理中具結證稱：伊在警詢中本來說沒有向被告購買第一級毒品，但製作筆錄時，有一個從旁經過的警員，用半脅迫、半暗示的語氣要伊「不要假、否則多一條罪」，伊因此心生恐懼，才說有向被告購買第一級毒品等語（本院卷第一四四頁）。本院審酌證人乙○○於於司法警察詢問時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且無從認定具有可信之特別情況而符合傳聞例外之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，應認證人乙○○於警詢中之證述並無證據能力，予以排除。
五、訊據被告固不否認乙○○曾以電話詢問其是否有管道可取得第一級毒品海洛因等情，惟堅決否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：伊有跟乙○○說伊沒有取得海洛因的管道，伊本身沒有施用海洛因，更不可能販賣海洛因給乙○○等語。經查：
㈠證人乙○○於檢察官偵訊中具結證稱：我與被告是從小認識
的朋友。那天我打電話給被告，問他有沒有認識的朋友，叫他幫我調海洛因，他說他沒有在吸食海洛因，後來他說他幫我調調看，過了半小時，他打電話給我，約我在東山鄉加油站那裡，到了加油站，他十分鐘就過來了，拿一包海洛因給我，我就給他一千元等語（九十五年度營偵字第六三五號卷第二一頁）。而其復於本院審理中具結證稱：我有施用海洛因。我的電話是0000000000號，平常都是使用這支電話。我在檢察官偵訊中確實有說，被告有拿一包海洛因給我，我拿一千元給他，叫他拿給他的朋友，因為我不認識他那位朋友。被告沒有賺錢，因為是我拜託他買的等語（本院卷第一四三至一四六頁）。其於檢察官偵訊中證述之內容與本院審理中證述之內容互核相符。
㈡觀之卷附監聽譯文內容中，確實載有：於九十五年二月十二
日晚上九時五十二分許，證人乙○○以其持用之手機門號0000000000號撥打被告之手機門號0000000000號，通話內容為「0000000000問被告有沒有軟仔（指海洛因）的線路」之紀錄（警卷第七一頁）。其監聽所得內容與證人乙○○前揭證述之內容亦互相吻合。
㈢而被告於九十五年四月二十五日為警查獲後經採尿送驗結果
，僅呈甲基安非他命陽性反應，並無任何嗎啡及可待因反應，有卷附長榮大學於九十五年十一月二十日出具之確認報告可憑（本院卷第二三六頁），尚可佐證被告前述自稱並無施用海洛因惡習之辯解。
㈣綜上可知，此部分堪信應係被告基於與友人乙○○之間之交
情，為滿足乙○○急需第一級毒品海洛因之需求，受乙○○之託，由被告代乙○○出面向販售海洛因之他人購得海洛因之後，再將前揭海洛因交給乙○○，並向乙○○收取一千元，其行為充其量應係幫助施用海洛因之性質，核與本身基於營利意思販賣海洛因之性質有間。
六、綜上所述，公訴人所舉之事證，尚不足以使本院就此部分形成「被告確有基於營利犯意，販賣第一級毒品予乙○○」之有罪確信心證，而「幫助施用」與「販賣」之間，行為互殊，兩者基本社會事實並不相同，本院無從逕予變更起訴法條而就幫助施用第一級毒品部分論罪科刑，且公訴意旨認此部分與前揭販賣第二級毒品罪、製造槍枝罪及製造子彈罪係屬數罪併罰之關係（起訴書第三頁），是此部分自應為無罪之諭知。
七、至被告就此部分是否涉有幫助施用第一級毒品罪嫌，及前述有罪部分中，證人戊○○是否涉有刑法第一百六十八條之偽證罪嫌，宜俟本案判決確定後，由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第十二條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、後段、修正施行前刑法第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、刑法第五十一條第七款、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國96年1月16日
刑事第五庭審判長法官沈揚仁
法官鄭文祺法官張婷妮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官陳姿利中華民國96年1月17日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬────┐│編號│工具名稱│數量│├──┼───────┼────┤│一│直立式鑽臺│壹臺│├──┼───────┼────┤│二│砂輪機│壹臺│├──┼───────┼────┤│三│活動式老虎鉗│壹支│├──┼───────┼────┤│四│尖嘴鉗│壹支│├──┼───────┼────┤│五│斜口鉗│壹支│├──┼───────┼────┤│六│通槍條│壹支│├──┼───────┼────┤│七│研磨機│壹臺│├──┼───────┼────┤│八│電焊棒│壹個│├──┼───────┼────┤│九│鑽頭│貳拾個│├──┼───────┼────┤│十│改造零件│壹包│├──┼───────┼────┤│十一│強力彈簧│肆條│├──┼───────┼────┤│十二│銼刀│拾支│├──┼───────┼────┤│十三│扳手│柒支│├──┼───────┼────┤│十四│螺絲起子│肆支│├──┼───────┼────┤│十五│六角扳手│拾貳支│├──┼───────┼────┤│十六│研磨鑽頭│貳拾支│├──┼───────┼────┤│十七│砂輪片│叁塊│├──┼───────┼────┤│十八│砂紙│肆張│├──┼───────┼────┤│十九│玩具彈頭│拾捌顆│├──┼───────┼────┤│二十│玩具彈殼│貳拾壹顆│├──┼───────┼────┤│二一│底火片│壹佰枚│├──┼───────┼────┤│二二│九釐米玩具子彈│拾顆│└──┴───────┴────┘