裁判字號：最高法院94年台上字第3348號刑事判決
裁判日期：民國94年06月23日
裁判案由：強盜而強制性交
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三三四八號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告強盜而強制性交案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年八月十四日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第四三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第四五八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十七年四月九日上午一時許，酒後返回台南市○○路○段○○○號住處，睡至當日上午五時許，因一時性起，向其妻求歡不遂，而性慾難耐，遂與不詳姓名之成年男子，共同駕駛其所有之○○－○○○○號自用小客車外出，於同日上午五時三十分許，行至台南市○○區○○路○段○○○巷○○弄○○○號前，見被害女子陳○○（姓名年籍詳卷）獨自一人騎機車，竟共同基於強制性交之犯意聯絡，駕車自後追撞被害人之機車，將其撞倒在地後，被告立即下車，以其所有之淺紫色外套一件套住被害人頭部，強拉至該車後座，被害人上車後不斷掙扎、呼救，被告乃以毆打（未成傷）及恐嚇稱「再叫就打死妳」等強暴、脅迫方式，使被害人心生畏懼而不能抗拒，將被害人載至台南市○○街○段○○○巷○○○號○○紙廠旁之產業道路，先由被告抓壓住被害人，讓該名男子以其性器官在被害人下體外摩擦，然因性器官未接合而未遂；繼由該名男子抓住被害人，讓被告以性器官之一部插入被害人性器官與之接合既遂後，彼二人又共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，仍以上開淺紫色外套套住被害人頭部之強暴手段，使其不能抗拒，而強取被害人口袋中之新台幣（下同）一千六百元，得手後將被害人推下車時，始將套在其頭部之淺紫色外套除去，並駕車逃逸等情。因而撤銷第一審之科刑判決，變更起訴法條，改判論處被告共同強盜而強制性交罪刑。固非無見。
惟查：對男女強制性交而剝奪其行動自由，是否於強制性交罪外，另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，除妨害自由之行為係強制性交行為之著手開始，應成立單一之強制性交罪外，應認妨害自由罪為強制性交罪之牽連犯。本件原判決認定被告與另一男子共同以汽車將被害人之機車撞倒，再將被害人強拉入汽車內，以強暴、脅迫方式，使其不能抗拒，自台南市○○區○○路○段○○○巷○○弄○○號載至同市○○街○段○○○巷○○○號○○紙廠旁之產業道路上，再予以強制性交及強盜財物得逞。倘若屬實，被告妨害被害人自由之行為，似非已著手於強制性交行為之實行，亦非強制性交罪所包括。原判決就被告妨害自由部分，竟置而未論，自有不適用法則之違誤。又審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，並綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。如事實尚非明確，基於真實之發見及對被告利益有重大關係，而有應調查之證據未予調查者，即有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。本件被害人於八十七年四月九日第一次警詢筆錄僅陳稱其頭被蒙住，未見到犯案之歹徒（警卷第七至八頁）。證人即製作被害人第一次警詢筆錄之警員蕭○瓊亦證稱被害人當時未描述歹徒形貌（原審上更㈠第二卷第一０五頁）。至被害人於八十七年四月十一日所為第二次警詢筆錄之製作過程，據證人即警員歐○賓證稱：當時被告在分局製作筆錄，被害人在外隔著玻璃，沒有看到人，她聽到聲音很像歹徒，即打開門縫讓被害人指認，被害人就指認說歹徒即被告，被害人有記下車號；當車子找到後，有向被害人說妳記下車號的車子已找到，沒有說車主是被告；被害人之筆錄係從門縫指認被告後才製作等語（原審上更㈠卷第二卷第七十三頁至第七十四頁）。以上陳述倘若屬實，被害人既在被告知作案汽車已找到，再從門縫觀看與該車有關連之唯一在場嫌疑人即被告後，始製作第二次警詢筆錄，則該次警詢筆錄內關於被告身材、體型、髮型及留長指甲等特徵，是否被害人於其被套上衣服之霎那間所見歹徒之形貌？即非無疑。被害人固稱其不斷掙扎踢踹，但未指陳以手抓扒歹徒之身體。依被害人歷次陳述，歹徒於犯案過程中似未脫掉自身上衣。且內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，並未在被害人之左、右手指甲發現可疑斑跡（偵卷第八十七頁）。則隔著衣服踢踹，能否留下如被告胸部之抓痕？被告胸部之抓痕，是否被害人抓扒或踢踹所致？以上疑點，均與被告犯罪成立與否有關，自有調查之必要性。原審未予澈查釐清，遽行判決，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。以上，或係檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年六月二十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官石木欽本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月二十八日
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