裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第614號民事判決
裁判日期：民國101年09月04日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決101年度上易字第614號上訴人 范良明 訴訟代理人 戴紹玲
徐原本 律師被上訴人 范學文 訴訟代理人 陳泰源 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國101年4月17日臺灣桃園地方法院100年度訴更字第4號第一審判決提起上訴，本院於101年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：被上訴人為標購坐落新竹市○○段○○段6
之7地號土地應有部分暨其上同段第113、114建號即門牌號碼新竹市○○路○○巷○號7樓之1、之2之房屋（下稱系爭房屋，與土地合稱系爭房地），委由伊於95年4月7日提供伊所有坐落新竹市○○路○○巷○○號之房地為擔保，由被上訴人為連帶保證人，向訴外人國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽）貸款新臺幣（下同）200萬元，言明借款期間為1年，屆期依約還款。嗣國泰人壽於同年月10日將200萬元匯入伊指定之國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱世華銀行）竹城分行（下稱世華竹城分行）帳戶。伊除留用其中50萬元外，餘150萬元於95年5月9日簽發受款人為被上訴人之銀行本票予其父即訴外人 范良華 。其得款後於95年5月21日順利標得系爭房地。惟借款期屆，迭經催討，被上訴人迄未還款。本件借款之借用人確為被上訴人，非其所稱係范良華。爰依消費借貸、代理之法律關係，求為命被上訴人給付150萬元，及自96年5月10日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：本件借用人為伊父范良華。范良華所有之系爭房屋，前因故借名登記於訴外人 范嘉瑩 名下，嗣系爭房屋遭法院拍賣，因范良華任范嘉瑩之連帶保證人不能參與投標，遂以伊名義投標。范良華向上訴人借款，由其委由世華銀行開立面額150萬元之銀行本票交予范良華俾標購系爭房屋，上訴人已自承借款人係范良華，且范良華之還款方式為代上訴人還款於國泰人壽，況伊為本件銀行貸款之連帶保證人，苟將150萬元返還上訴人，而上訴人未返還國泰人壽，國泰人壽仍向伊追償，與當初約定之返還借款之方式有違。縱認伊為本件借款人，然上訴人積欠范良華126萬元、105萬元，范良華將該等債權讓與伊，伊亦得主張抵銷等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人150萬元，及自96年5月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
上訴人主張前揭事實，提出國泰人壽借據、上訴人之世華竹城
分行存摺影本、系爭房地登記謄本、世華銀行存款取款憑條等件為證〔原審訴字卷第4-13頁、原審訴更字卷（下稱訴更卷）㈡第53頁〕。
㈠按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」、「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民法第474條第1項、民事訴訟法第277條前段分別定有明文。另「按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在」（最高法院98年度台上字第1045號判決參照，本院卷第53-56頁）。上訴人主張兩造成立消費借貸法律關係，為被上訴人所否認，依上說明，上訴人自應就兩造成立消費借貸關係之意思表示合意及交付借款款項予被上訴人等節，舉證以實其說。
㈡上訴人所稱之借款計二筆，分別為91年之500萬元及95年之
150萬元，有上訴人於原審稱：「有兩筆即（西元）2002年、（西元）2006年」、「（本件請求金額為何？）請求（西元）2006年150萬元的那筆金額」、「（你所稱的每次，是否之前也有借款？）就是我說的（西元）2002年我們有去借款五百萬元……」自明（訴更卷㈠第289-290頁）。而就本件之借款150萬元部分，上訴人於原審陳述：「（借款方式為何？）從銀行貸款」、「〔你如何將款項交付給被告（被上訴人，下同）？被告訴訟代理人范良華和原告（上訴人，下同）一同去辦理」、「（錢是交付給何人？）錢是直接從國泰世華銀行撥入被告法院拍賣的戶頭」、「（本件借款從頭到尾接洽的人為何？）從頭到尾都是被告訴訟代理人范良華辦的」、「（所以向你們表示借的人是否也是范良華？）都是被告訴訟代理人范良華」等語（訴更卷㈠第289頁背面），顯然上訴人已自認本件借款之之借用人為范良華。參以被上訴人於臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）100年度簡上字第59號清償借款案件100年12月5日準備程序時陳述：「200萬元（指范良明向世華銀行貸款之200萬元）的借款是因為上訴人（該案之上訴人為范良華）急著用他兒子（指范學文）的名義去投標，和我們商量要用8號3樓的房屋設定抵押，說以後得標的房子賣掉會還我們，後來也沒還……」等語（筆錄影本見本院卷第63頁），亦係陳述借款人係范良華，借款之目的係范良華以被上訴人范學文名義標購系爭房地，在在證明上訴人已自認本件借款之借用人為范良華，非被上訴人。以上，上訴人未舉證證明兩造成立消費借貸關係之意思表示合意，反已自認本件借款之借用人為范良華。
㈢上訴人另主張被上訴人借款150萬元係用於向新竹地院民事
執行處標購系爭房屋之保證金，被上訴人亦確實標得系爭房屋，足證本件借款之借用人確為被上訴人云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。證人即上訴人之弟 范良麟 於原審到場證稱：「（范良華是否曾經將坐落新竹市○○路○○巷○號7樓之1及之2的房屋登記在你女兒范嘉瑩的名下？）是」、「因為本來是要登記在范良華的名下，但是因為當時范良華與他人有債務的關係所以才登記在我女兒的名下」云云，上訴人復對證人證言「沒有意見」（訴更卷㈠第142頁背面、第144頁背面），顯然被上訴人所辯系爭房屋之所有權本為范良華，因故登記在范嘉瑩名下一節係屬實在。至被上訴人另辯稱系爭房屋雖係以其名義投標購買，實係由范良華借用被上訴人名義購買一節，經調閱新竹地院94年度執字第3374民事執行卷，其中強制執行投標書、投標保證金封存袋確均係由范良華以被上訴人之代理人身分而填寫（影本見本院卷第57-58頁）。再依范良麟之證言，系爭房地向銀行貸款850萬元，范良華為保證人（訴更卷㈠第142-143頁），復有新竹地院94年度執字第3374號執行卷宗之卷面債務人包括范良華、債權人世華銀行強制執行聲請狀及所附執行名義（債權憑證）之債務人均包括范良華（影本見本院卷第65-67頁）。依最高法院80年台抗字第143號要旨：「不動產之拍賣，債務人得否參與應買，與拍賣之性質有關。查依強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種，即債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院四十七年台上字第一五二號及四十九年台抗字第八三號判例參照），故債務人若於其不動產被拍賣時再參加投標，則同時兼具出賣人與買受人之地位，與買賣須有出賣人與買受人兩個主體，因雙方意思表示一致而成立買賣契約之性質有違，自應解為債務人不得參與應買」，范良華因具債務人身分確不得參與系爭房地拍賣之應買，如范良華有意參與應買即不得不以他人名義為之。佐以上訴人於上開新竹地院簡上字清償借款案件所稱：「200萬元（指范良明向世華銀行貸款之200萬元）的借款是因為上訴人（該案之上訴人為范良華）急著用他兒子（指范學文）的名義去投標，和我們商量要用8號3樓的房屋設定抵押，說以後得標的房子賣掉會還我們，後來也沒還……」，顯見被上訴人所辯係范良華以被上訴人名義標購系爭房屋等語為實在，則上訴人主張因被上訴人係標購系爭房屋之名義人，且確標得系爭房屋，故本件借款之借用人應為被上訴人云云，非屬可採。
㈣上訴人又主張若非係被上訴人借款，為何擔任國泰人壽借款
之連帶保證人，且於辦理貸款時，尚偕同上訴人前往銀行辦理，另范良華名下無財產，縱上訴人對之取得勝訴判決亦無實益，被上訴人係故意佯稱係范良華借款云云。惟被上訴人雖任上訴人向國泰人壽貸款200萬元之連帶保證人，惟此與本件借款之借用人究為被上訴人或范良華無涉，況實際與上訴人成立消費借貸關係者係范良華，已如前述。再被上訴人既任上訴人向國泰人壽借款之連帶保證人，本應一同前往辦理，自難僅憑被上訴人曾與上訴人一同前往辦理借款事宜，逕認兩造間成立消費借貸關係。另范良華名下有無任何財產與范良華是否為本件借款之借用人無關，而依上訴人於原審所為之陳述，亦已自認與上訴人成立本件借款之消費借貸關係者為范良華，業如上述，上訴人所稱係被上訴人故意佯稱係范良華借款云云，非屬可取。
㈤上訴人再主張本件借用人係被上訴人，僅因被上訴人工作繁
忙，故由范良華代理被上訴人向其借款云云。按「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力」，民法第103條第1項定有明文。民法之代理係指本人欲與他人發生法律行為，故而授予代理人代理權，得由代理人直接以本人之名義與相對人為之。惟與上訴人成立消費借貸法律關係者係范良華，而非被上訴人，業於前述，顯然與上訴人主張係被上訴人與上訴人成立消費借貸關係，僅係由范良華代理為之情節不符。顯見本件自無上訴人指稱民法代理法律關係之適用，其上開主張亦屬無據。
上訴人於本院復為下列主張，本院認其主張均無可採，分述如下：
㈠投標書投標人、保證金收據上載繳款人均為范學文部分：
查實際向新竹地院標購系爭房屋者為范良華，僅因其具債務人身分不得參與應買，故以子即被上訴人名義為之，前已敘明。投標者既為被上訴人之名義，則投標書上所載之投標人當為被上訴人，保證金收據上載之繳款人亦當然為被上訴人，苟係載范良華，將發生上開所述「為債務人不得參與應買」之情形，上訴人以投標書投標人、保證金收據上載繳款人為被上訴人，遽認本件借款之借用人為被上訴人，非屬可採。
㈡銀行本票受款人為被上訴人部分：
依上訴人所稱：「錢是直接從國泰世華銀行撥入被告法院拍賣的戶頭」（訴更卷㈠第289頁背面），而標購系爭房屋之名義人為被上訴人，則銀行本票之受款人自為被上訴人，本票受款人為被上訴人之事實，仍不得推認本件借款之借用人即為被上訴人。
㈢上訴人主張戴紹玲為上訴人之臨時訴訟代理人云云。查法律
並無臨時訴訟代理人之名詞，上訴人訴訟代理人戴紹玲既已提出上訴人委任戴紹玲為訴訟代理人之委任狀（訴更卷㈠第288頁），即係上訴人之訴訟代理人。按「訴訟代理人為訴訟行為，係本於當事人之授權以自己之意思為之，並非本人之代言機關，故其行為有無錯誤，不依本人之意思決之，而依代理人之意思決之，其所為事實上之陳述，除經到場之當事人本人即時撤銷或更正外，其效果即及於當事人本人，不得以與當事人或本人之真意不符為理由，而否認其效力」，已據最高法院49年台上字第2362號著有判例。上訴人訴訟代理人戴紹玲於原審所為上開各陳述，未經到場之當事人本人即時撤銷或更正，上訴人之另位訴訟代理人徐原本律師亦僅為上訴人之訴訟代理人而已，尚無由上開判決要旨「除經到場之當事人本人即時撤銷或更正外」之適用。是戴紹玲於原審之自認其效果即及於當事人即上訴人本人，不得否認其效力。另「當事人或其訴訟代理人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經當事人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定」（最高法院92年度台上字第2557號判決要旨參照）。上訴人訴訟代理人戴紹玲於原審所為之自認，苟上訴人認有與事實不符之情形，亦僅得依民事訴訟法第279條第3項「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之」之規定撤銷，而上訴人迄今未依該規定撤銷戴紹玲之自認，即不得再否認戴紹玲之自認。
㈣上訴人另主張苟向上訴人借款者非被上訴人，被上訴人何須
主張抵銷云云。然被上訴人該辯稱僅係備位之答辯，亦不得以被上訴人備位之答辯遽認本件借款之借用人即為被上訴人。
㈤以上，上訴人於本院各主張，仍無可取；其主張被上訴人向其借用150萬元云云，非屬可採。
綜上所述，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付
上訴人150萬元，及自96年5月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中華民國101年9月4日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官丁蓓蓓法官李慈惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年9月4日
書記官林初枝