裁判字號：臺灣新北地方法院95年簡字第1019號刑事判決
裁判日期：民國95年10月05日
裁判案由：藥事法
臺灣板橋地方法院刑事簡易判決95年度簡字第1019號聲請人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度偵字第454號），本院判決如下：
主文甲○明知為禁藥，意圖販賣而陳列，處有期徒刑肆月，緩刑貳年。
事實及理由
一、犯罪事實：甲○明知「外用合成副腎皮質ホルモニ劑」、「胃得安」及「三體牛鞭丸」均無行政院衛生署許可字號，係姓名不詳姓名之成年人出國旅遊未經核准擅自輸入之藥品，為藥事法所稱之禁藥，詎其明知上開藥品係禁藥，竟仍向前開不詳姓名之成年人取得後，意圖販賣而於民國94年10月18日在臺北縣三重市重新橋下跳蚤市場陳列。 嗣於同 （18）日上午10時許，經臺北縣衛生局稽查人員在上址查獲，並經臺北縣衛生局稽查人員扣得禁藥「外用合成副腎皮質ホルモニ劑」2支、「胃得安」1支及「三體牛鞭丸」1瓶。
二、證據：㈠被告甲○於臺北縣衛生局人員稽查時之自白。
㈡臺北縣政府衛生局現場稽查紀錄表1紙、訪問紀要1紙、檢查現場紀錄表3紙及現場照片5張。
㈢扣案之「外用合成副腎皮質ホルモニ劑」2支、「胃得安」1支及「三體牛鞭丸」1瓶。
三、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，其中與本件有關之第2條、第74條均業已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按被告行為後，藥事法第83條亦於95年5月5日修正，於95年7月1日起施行。茲就本件新舊法比較結果說明如下：
（一）、修正後藥事法第83條第1項，其構成要件及刑度均未變
更，經比較新舊法之規定，修正後之新法並未較有利於行為人，自應適用修正前之藥事法第83條第1項之規定。
（二）、按被告行為後，刑法第74條規定業已於94年1月7日修
正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行；而緩刑之宣告，涉及被告所受宣告之刑於確定後是否執行，亦屬刑罰法律之修正。茲依修正後之刑法第74條第2項規定，增設多款緩刑宣告時併附負擔之課與，且同條第
5項緩刑之效力不及於從刑及保安處分，惟依修正前刑法第74條規定，行為人不需履行負擔，且緩刑之效力及於主刑與從刑，故綜合整體比較新舊法適用之結果，以修正後之現行新刑法第74條所為緩刑之宣告，顯較修正前第74條較不利於被告。故依新修正刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被告行為時之刑法第74條第1款緩刑之規定，併予敘明。
四、核被告甲○所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之意圖販賣禁藥而陳列罪。爰審酌被告自始坦承犯行，素行尚稱良好暨其犯罪之動機、目的、手段及意圖販賣禁藥而陳列之數量甚少等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其因一時失慮，偶罹刑典，經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認被告所宣告之刑以暫不執行其刑為適當，爰依檢察官之聲請，依修正前刑法第74條第1款規定，宣告緩刑2年，以勵自新。
五、按刑罰乃國家對於犯罪之人，以剝奪其私人法益之手段，所加之公法上制裁，其種類依刑法第33條、第34條之規定，有死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金五種主刑及褫奪公權、沒收二種從刑；至於行政刑罰及行政秩序罰（狹義之行政罰），皆係為維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對於違反行政上義務者所科之制裁；兩者區別之標準，在於所生法律效果之不同，行政刑罰係對於違反行政法規所規定之行政義務者，科以刑法上所定刑名之處罰，若非以刑法上之刑名處罰者，即為行政秩序罰，如拘留、罰鍰、勒令歇業、沒入等；行政刑罰既以刑法上之刑名作為制裁之方法，依刑法第11條前段之規定，應有刑法總則之適用，本質上屬於刑罰，故行政法上有刑罰之規定者，應屬特別刑法之範圍；一般刑罰及行政刑罰，屬於法院處斷之權限，由法院依刑事訴訟程序裁判之；而行政秩序罰科罰之主體，通常為行政機關，僅少數例外，例如依社會秩序維護法規定，影響人民權益較為重大之制裁如拘留及勒令歇業等，由地方法院之簡易庭裁罰。而藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬。故扣案之「外用合成副腎皮質ホルモニ劑」2支、「胃得安」1支及「三體牛鞭丸」1瓶，係查獲之禁藥，自應由查獲之衛生主管機關依藥事法第79條第1項規定，沒入銷燬之；不再由法院為重複沒收之諭知，併此敘明（最高法院92年度台上字第2718號判決參照）。
六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第74條第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國95年10月5日
刑事第五庭法官陳坤地以上正本證明與原本無異。
書記官李淑秋中華民國95年10月11日附錄本案論罪科刑法條全文修正前藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處二年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金。
犯前二項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項及第二項之未遂犯罰之。