裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第1723號刑事判決
裁判日期：民國97年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第1723號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣桃園看守所羈押中）選任辯護人 巫宗翰 律師
黃賜珍 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第19443號），本院判決如下︰
主文甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，如附表一所示財物沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額，如附表二所示財物沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，如附表一所示財物沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額，如附表三所示財物沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，如附表一所示財物沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額，如附表四所示財物沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。又轉讓第二級毒品，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳拾伍年，如附表一所示財物沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額，如附表二、三、四所示財物沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○與某真實姓名年籍不詳之成年幕後老闆2人均明知海洛因及甲基安非他命係分別經公告列為毒品危害防制條例第
2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，未經許可不得擅自販賣、轉讓，竟共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由該幕後老闆負責提供海洛因、甲基安非他命供甲○○販售，並由甲○○出面與買方乙○○聯繫，而為下列行為：
（一）甲○○於96年7月6日或7月7日此2日之某日下午5、
6時許，在乙○○位於桃園縣桃園市○○路麥當勞斜對面某租屋處內，販賣第一級毒品海洛因半錢與乙○○，價格為新臺幣（下同）12,000元，販賣所得由甲○○及其幕後老闆朋分。
（二）乙○○於96年7月9日晚間10時40分，以門號0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，向甲○○購買第一級毒品海洛因4分之1錢，價格共計6,000元，雙方約定在桃園縣桃園市○○路跟大興西路口的IDO汽車旅館外交易，而由 王修杰 駕車搭載乙○○、陳 淑君 2人抵達IDO汽車旅館後，王修杰即先行離開。嗣乙○○、甲○○雙方再以上開門號互相聯絡並數度更改會面地點，末終議定於桃園市○○路與三民路口交易，嗣於同日晚間11、12時許乙○○、 陳淑君 抵達現場，甲○○之幕後老闆亦陪同甲○○前往該處，由甲○○將4分之1錢之海洛因交付乙○○，並取得價金共6,000元，販賣所得由甲○○及其幕後老闆朋分。
（三）乙○○於96年7月13日上午7時47分，以門號0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，向甲○○購買第二級毒品甲基安非他命，經甲○○允諾後，雙方約定販售數量為4公克，價格為每公克甲基安非他命2,000元，並約定在桃園縣○○鄉○○路○○路旁交易。嗣甲○○前往其幕後老闆處取得第二級毒品甲基安非他命後，即依約於同日上午8、9點左右前往桃園縣○○鄉○○路○○路旁，將該4公克之甲基安非他命交付乙○○，並取得價金共8,000元，販賣所得由甲○○及其幕後老闆朋分。
嗣因乙○○於96年8月3日晚間6時許，在桃園縣八德市○○路○○○巷○號3樓住處為警查獲，並供出其毒品來源之一為甲○○後，經警循線於同日晚間6時40分許，在桃園縣八德市○○路○○○巷○○號2樓甲○○租屋處查獲甲○○，並扣得分裝杓1支。
二、甲○○另基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年
8月2日晚間10時許，在桃園縣八德市○○路○○○巷○號3樓租屋處內，於其將甲基安非他命置於吸食器內，並以吸食甲基安非他命燃燒產生之煙氣之方式施用第二級毒品甲基安非他命之際，將上開甲基安非他命無償提供與女友陳淑君抽食施用（甲○○、陳淑君涉嫌施用第二級毒品部分，由檢察官另案偵辦），而轉讓第二級毒品甲基安非他命與陳淑君1次。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第15
9條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之
5分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。經查：
（一）本件證人乙○○、陳淑君於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質雖均屬傳聞證據，惟本院審酌證人乙○○係自陳向被告甲○○購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之人，證人陳淑君則陳稱其曾自被告甲○○處無償取得第二級毒品甲基安非他命供己施用之人，依其陳述乃分別親身經歷本案事實欄一、事實欄二所示犯行發生經過，渠等證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，且證人乙○○、陳淑君於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據。
（二）至證人乙○○、陳淑君於警詢中所為證述雖均亦屬傳聞證據，惟該警詢過程查無違法取證之瑕疵存在，檢察官及被告於本院準備程序中就證人陳淑君警詢中證述之證據能力均未表示意見，且均未於本院言詞辯論終結前表示異議，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。另查，本院審理中業已傳喚乙○○到庭以證人身分作證，並准許被告對乙○○當庭及先前陳述進行詰問，此有本院審判筆錄在卷可考。即已賦予被告對於證人乙○○對質詰問機會，因之，參諸刑事訴訟法159條規定之立法意旨原即在保障被告之對質詰問權以觀，證人乙○○於審判外之警詢中所為之證述既已經被告於本院審理中經交互詰問予以核實，則乙○○於審判外陳述與審判中之證述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，業可認非仍屬傳聞，而已無依該條規定排除之必要。至乙○○於審判外陳述與審判中之證述意旨不符之部分，基於後述之理由，堪認其陳述均具較可信之特別狀況，且為證明本件被告甲○○犯罪事實存否所必要，因認均得為證據。
二、另本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據）等證據，檢察官、被告及其選任辯護人並未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據），亦均認為有證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、訊據被告甲○○固坦承有事實欄二所示轉讓第二級毒品之犯行，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：我從未販賣海洛因或甲基安非他命與乙○○云云。惟查：
（一）門號0000000000號行動電話係被告甲○○所申辦使用，此為被告甲○○於本院審理中坦承在卷。又卷附證人乙○○所持用門號0000000000號行動電話與甲○○所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，均為被告甲○○與證人乙○○之通話內容，此復為被告甲○○與證人乙○○所不否認，堪以認定，合先敘明。經查，證人乙○○於96年7月13日上午7時47分，以門號0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，通話內容略以：「（乙○○：『你這女生給淑君的真的洗很多。
』）甲○○：『零點幾。』（乙○○：『是不是洗很多。』）甲○○：『沒有啊，我拿給她的時候就有跟她講，我問她可不可以，她說可以，可是沒有第一次跟我老闆拿的好，那時我跟她講說，我老闆跟我的東西絕對有差。』（乙○○：『為什麼，你老闆跟你的東西絕對有差，那你待會拿來的OK嗎？』）甲○○：『女生喔？』（乙○○：『恩。』）甲○○：『我現在過去就是要從我老闆那裡拿過去啊。』（乙○○：『喔喔。』）甲○○：『我跟你講，我老闆他的東西絕對是比較好的，我老闆給我的東西，如果我今天沒有跟他講，我要原的。』（乙○○：『恩。』）甲○○：『正常來講就是原的再下來，有動過零點5，我還有空間，至少1比點5空間。』（乙○○：『你上次那個就不錯。』）甲○○：『對啊，那個就不錯。』（乙○○：『那個是1比1吧。』）甲○○：『那個。』（乙○○：『恩。』）甲○○：『妳確定？』（乙○○：『要不然咧？』）甲○○：『1比1點5好不好？』（乙○○：『真的還假的。』）甲○○：『真的啊。』（乙○○：『上次那個東西OK啊。』）甲○○：『對啊。』（乙○○：『好啦，你快點啦。』）甲○○：『好，那我現在過去。』（乙○○：『好。』）」，此有通訊監察譯文1份附卷可稽（臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第18770號卷第144頁）。又證人乙○○於本院審理中證稱：「我與甲○○前開通話內容中所稱之『女生』是指海洛因，但該次沒有交易。上開對話中所說的『上次的不錯』，可能是在說我向甲○○的老闆拿海洛因的那一次。我曾經向甲○○的老闆拿過海洛因，他的老闆是拿『原的』給我，『原的』代表沒有加糖洗過的海洛因。我是向甲○○的老闆拿，不是向甲○○拿。上次我向甲○○的老闆拿半錢，價格為12,000元，時間在IDO汽車旅館拿毒品那次之前，地點在我位於桃園縣桃園市○○路麥當勞斜對面的租屋處內，時間在下午5、6點左右。」等語在卷。經查，證人乙○○與被告甲○○之前開通話內容，係就被告甲○○本身提供之第一級毒品海洛因之品質，與甲○○幕後老闆所販賣之海洛因品質有所差異一節進行討論，是被告甲○○於對話中係自稱：「我老闆跟我的東西絕對有差。」、「我老闆他的東西絕對比較好的。」，證人乙○○亦對被告甲○○稱：「你老闆跟你的東西絕對有差。」，證人乙○○及被告甲○○2人，就海洛因來源究係為甲○○或甲○○之幕後老闆，其用語均區分明確，而無混淆情形，而證人乙○○於前開通話中既係明確向被告甲○○表示「『你』上次那個（海洛因）就不錯」，而非指稱「上次」所購買之海洛因係向被告甲○○之老闆所購得，足認證人乙○○該次通話所指稱「上次」第一級毒品海洛因之交易對象即為被告甲○○無誤。又證人乙○○於本院審理中，雖就前開通話內容所指「上次」交易之日期證稱已不復記憶，惟另證稱：「我拿海洛因有時拿四一、有時拿半。拿半可以用一個禮拜多，快用完了就去買。」等語在卷，而本次即96年7月13日之通話中，證人乙○○並未向被告甲○○購買海洛因，亦據證人乙○○證述在卷，是堪認乙○○於96年
7月13日當日尚無購買海洛因供己施用之必要，故其「上次」購買海洛因之日期應在距本次通話時間一星期之內，是證人乙○○「上次」向被告甲○○購買第一級毒品海洛因之日期應為96年7月6日或7月7日此2日間之某日，堪以認定。
（二）次查，證人乙○○於本院審理中證稱：「我有一次陪同陳淑君去拿海洛因，時間是在晚上11、12點左右。這次我是與甲○○聯絡，不是與甲○○的上手聯繫。我們先約在桃園市○○路跟大興西路口的IDO汽車旅館外面，當天是王修杰載我和陳淑君去汽車旅館，後來甲○○一直更改地點，最後更改在桃園市○○路與三民路口，陳淑君有上甲○○他們的車去拿海洛因，該輛車不知道是藥頭的車或是甲○○的車，但甲○○有在車上。這次陳淑君有拿到東西，我沒看到是誰拿給她的，拿了4分之1錢的海洛因，共6,
000元。」等語在卷。又乙○○持用之0000000000號行動門號與被告甲○○持用之0000000000號行動電話門號曾於96年7月9日晚間10時40分有過連繫，通話內容略以：「（乙○○：『我現在也是要，因為我家不能來啊，淑君家也不能去。』）甲○○：『沒關係啊。』（乙○○：『他說去IDO賓館。』）甲○○：『IDO上次才出事情而已...汽車旅館很危險啊。』（乙○○：『那要去那裡？』）甲○○：『等一下，我問一下我老闆好了，因為我想說妳現在也要處理就對了。』（乙○○：『問題是我沒那麼多現金啊。』）甲○○：『沒關係啊。』（乙○○：『淑君她錢也還沒有給我...還差我8,000塊。』）甲○○：『沒關係啊。』（乙○○：『他身上只有3,000而已，我現在都是外面的，都說幾號給，然後時間還沒有到。』）甲○○：『那都沒關係啦，處理多少那都不是很重要，他是跟我講說，妳身上也沒有東西啊，叫妳也過來試啊。』（乙○○：『什麼，你說什麼。』）甲○○：『因為他說，妳也剛好沒東西，順便叫妳過來試。』（乙○○：『恩恩。』）甲○○：『那妳如果要處理，可能處理四一嘛，對不對？』（乙○○：『對啊。』）」，嗣至翌（10）日凌晨零時20分許止，乙○○復分別與陳淑君、甲○○、王修杰有過多通電話連絡，或稱「不要約汽車旅館」、或甲○○提及「要和老闆一起去」、或係「乙○○與王修杰研究
IDO不好，會有警察臨檢」、或係「乙○○要求王修杰前來搭載其與陳淑君至IDO汽車旅館」、或為「乙○○向王修杰表明人不在IDO，係在他處」等情，亦有卷存監聽譯文為憑（見偵字第18770號卷第134頁、第135頁），準此，證人乙○○與被告甲○○首雖約在「IDO汽車旅館」碰面，然最終非在該汽車旅館，而係改定他處，乙○○並係委請王修杰駕車搭其與陳淑君前去「IDO汽車旅館」，核此要與乙○○證稱「我們先約在經國路跟大興西路口，那裡有一家IDO汽車旅館，約在外面後來甲○○一直更改地點，最後更改在中正路與三民路口那邊，那一次當天是王修杰載我和陳淑君去汽車旅館的」等語相符，再者，若非此次碰面係涉及不法情事，被告甲○○殊無鄭重警告「汽車旅館很危險」並擬徵詢「老闆」何處較妥之必要，證人乙○○亦無須因IDO有警察臨檢而有所忌憚。抑有進者，被告甲○○在電話中更向證人乙○○詢以「你如果要處理，可能處理四一嘛，對不對」，猶與乙○○於本院審理時結證稱：「（IDO這次海洛因拿多少？）四一（即四分之一錢）」等語胥相一致（見本院97年6月3日審判筆錄第16頁），是證人乙○○確於96年7月9日晚間與被告甲○○聯繫洽購第一級毒品海洛因4分之1錢，價格共計6,
000元，並約定在桃園縣桃園市○○路跟大興西路口的IDO汽車旅館外交易，而由王修杰駕車搭載乙○○、陳淑君
2人抵達IDO汽車旅館後，王修杰即先行離開，嗣乙○○、甲○○雙方再以上開門號互相聯絡並數度更改會面地點，末終議定於桃園市○○路與三民路口交易，嗣於同日晚間11、12時許乙○○、陳淑君抵達現場，甲○○之幕後老闆亦陪同甲○○前往該處交易一節，堪以認定。又證人乙○○雖證稱其該次係陪同陳淑君前往約定地點，向被告甲○○之幕後老闆購買海洛因，並非由其本身向被告甲○○購買云云。惟查，陳淑君與被告甲○○並非素不相識，此據證人乙○○及被告甲○○於本院審理中所是認，是倘該次交易之買方為陳淑君其人，而證人乙○○僅係代陳淑君出面與被告甲○○接洽，則證人乙○○大可直接向被告甲○○表明本次買方實為陳淑君即可，並無何蓄意隱瞞之必要，惟揆諸上開通話監聽譯文內容所示，證人乙○○係因「自己要處理」之故與被告甲○○聯繫恰購第一級毒品海洛因，而絲毫未曾提及買方係陳淑君或另有其人，況倘該次海洛因並非證人乙○○本身所欲購買，則乙○○何須於通話中向被告甲○○表示其身上現金不足，意在希望被告甲○○予以通融，而被告甲○○復迭次向證人乙○○陳稱「沒關係」以表示價金之支付不成問題，是證人乙○○所證該次交易之買方為陳淑君一節，顯係避重就輕之詞，洵無足採。又徵諸上開通話內容所示，被告甲○○係自行與證人乙○○談妥販賣第一級毒品海洛因之數量後，始在同日晚間11時26分與乙○○之通話中，向乙○○表示其幕後老闆將與其同赴交易現場，是證人乙○○商談購買海洛因事宜之聯繫對象均為被告甲○○，被告甲○○並就販賣與否、交易地點及販售之數量等交易細節與乙○○詳談，並對乙○○數次表示「沒關係」以表達價金之支付可以通融，是堪認該次證人乙○○購買第一級毒品海洛因之對象即為被告甲○○本人無訛，縱被告甲○○之幕後老闆嗣亦陪同甲○○到場交易，亦僅足認該幕後老闆於交易當時在場參與，而與甲○○居於共同販賣第一級毒品海洛因之地位。末查，證人乙○○於本院審理中，就本次第一級毒品海洛因交易之價金業已全數支付一節證述明確，是證人乙○○固於前開通話中向被告甲○○表示其現金不足，惟其當係於與被告甲○○約定購買海洛因後，即已籌得該次交易所需之價金，並以銀貨兩訖之方式完成交易，而將購毒價金如數支付被告甲○○。是尚無從以證人乙○○於前開通話內容中曾向被告甲○○提及其現金不足一情，即逕認被告甲○○並未取得該次販賣第一級毒品海洛因之價金。
（三）復查，證人乙○○於96年7月13日上午7時47分，以門號0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，通話內容略以：「（乙○○：『喂。』）甲○○：『喂， 廣慧 喔。』（乙○○：『恩。』）甲○○：『你不是說你們要拿男的。』（乙○○：『拿什麼？』）甲○○：『男生。』（乙○○：『女生喔？』）甲○○：『男生。』（乙○○：『男生。』）甲○○：『恩。』（乙○○：『誰跟你說的？』）甲○○：『你不是說。』（乙○○：『問題你要出多少錢啦？』）甲○○：『你現在講哪一個，男的還女的。』（乙○○：『男生。』）甲○○：『男生你是要拿多少？』（乙○○：『如果幾克這樣子。』）甲○○：『幾克的話。』（乙○○：『恩。』）甲○○：『不是啦，你要給我確定的。』（乙○○：『好，如果說4克。』）甲○○：『啊。』（乙○○：『4克。』）甲○○：『妳說八一喔？』（乙○○：『恩。』）甲○○：『是不是？』（乙○○：『恩。』）甲○○：『八一1克25妳划得來吧？』（乙○○：『25才划得來，太貴了啦，這樣出我划不來。』）」、「（乙○○：『我一定要跑到臺北去，你還沒出門啊。』）甲○○：『我現在要從我家過去，我老闆那邊拿。』」、「（甲○○：『那妳說男生拿4個喔？』）乙○○：『4個你1個要25，太貴了。』（甲○○：『沒有啦，我是說當初那個灰雄是不是2。』）乙○○：『我知道。』（甲○○：『恩。』）乙○○：『灰雄是給你多少，我忘記了。』（甲○○：『就2啊。』）乙○○：『2。』（甲○○：『對啊。』）」、「（乙○○：『2的話我可以考慮，不能再便宜一點嗎？』）甲○○：『什麼便宜？』（乙○○：『一點利潤給我好嗎？2我可以說沒有賺啦。』）甲○○：『2怎麼會沒有賺咧？』（乙○○：『真的沒有啊，因為人家也是要出的，我等於是幫人家轉手拿而已。』）甲○○：『恩，那我就沒辦法，因為我最低也只能這樣子。』（乙○○：『2喔。』）甲○○：『對啊。』（乙○○：『那你先帶個3克過來好了。』）甲○○：『3個喔？』（乙○○：『恩，3個過來。』）甲○○：『那你拿4個就等於八一了。』（乙○○：『問題是，好啊，你4個拿來。』）甲○○：『啊。』（乙○○：『反正你就帶過來就對了。』）甲○○：『八一男生。』（乙○○：『對啊。』）甲○○：『八一男生。』」，此有通訊監察譯文1份附卷可稽（臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第18770號卷第143頁）。又證人乙○○於本院審理中固就其於96年7月13日確曾為購買第二級毒品甲基安非他命一事與被告甲○○電話接洽，並於桃園縣○○鄉○○路路邊會面交易一節證述明確，惟證稱：「甲○○有拿過1次安非他命給我，但該次是我陪同友人王修杰前往購買。我在96年5、6月份認識甲○○後，在8月3日即因另案遭查獲。我陪同王修杰向甲○○購買安非他命是在這段期間之內。這次是拿4克，1克算我們2,500元，見面地點在桃園縣○○鄉○○路路邊，因為我問安非他命可否算1克2,000元，甲○○說他無法做主，所以帶上手來和我們談，所以才約在路邊。當天我與王修杰過去龜山，然後甲○○也帶了他的上手到龜山這個地方，甲○○先出面和我們談安非他命的數量與價格，後來他說他做不了主，所以才會請他上手出來。後來甲○○的上手上我們的車，是王修杰和甲○○的上手在接洽，但最後還是以每克2,500元的價格購買。我和甲○○的上手是○○○鄉○○路這次之後才認識的。在龜山萬壽路這一次，我們是與甲○○聯絡，然後就直接約在那個地方。96年7月13日上午7時47分我以門號0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，該次通話內容即在討論本次安非他命之交易。甲○○在電話中雖然說價格為1公克2,000元，但甲○○無法作主，故在龜山萬壽路甲○○的老闆出現後，仍以1公克2,500元成交，時間在96年7月13日上午8、9點左右。」等語在卷。惟查，就上開監聽譯文內容所示，證人乙○○與被告甲○○洽談購買第二級毒品甲基安非他命之過程中，屢次向被告甲○○表示「太貴了啦，這樣出我划不來。」、「2的話我可以考慮，不能再便宜一點嗎」、「一點利潤給我好嗎？2我可以說沒有賺啦」等語，是證人乙○○於要求被告甲○○降價出售之過程中，其理由均係考量該價格恐影響乙○○將來轉售甲基安非他命毒品所可獲得之利潤，故其本身對甲○○所提出之價格有所不滿所致，而於該次對話中全然未曾提及王修杰其人，或乙○○該次係代他人接恰購買甲基安非他命事宜之情，另揆諸證人乙○○於警詢及檢察官訊問時所證情節，亦均稱係其本身向被告甲○○購買甲基安非他命毒品，是證人乙○○嗣於本院審理中所稱其於96年7月13日係陪同友人王修杰向被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命一節，顯係臨訟杜撰之詞，洵不足採。再查，證人乙○○固證稱其於96年
7月13日，在桃園縣○○鄉○○路○○路旁所購得之甲基安非他命4公克，係向被告甲○○所帶同前往約定地點之幕後老闆所購買，甲○○僅係在場，並非由甲○○販賣甲基安非他命云云。惟查，被告甲○○於前開與證人乙○○之對話過程中，業已自行與乙○○議定甲基安非他命之販賣價格為每公克2,000元，而未曾提及其販賣甲基安非他命之價格需由老闆決定，或甲○○尚需請示老闆始得回覆之情。倘被告甲○○並無自行決定第二級毒品甲基安非他命販售價格之權限，其殊無可能竟未曾徵得幕後老闆之同意，即輕率答允證人乙○○降價出售，而在事後遭老闆拒絕以每公克2,000元之價格售予乙○○後，復行要求老闆不惜舟車勞頓陪同被告甲○○前往其與乙○○約定交易之地點，以收拾甲○○濫行答應他人降價出售之殘局，並承擔屆時乙○○因價格無法接受而後悔不買，致甲○○之幕後老闆白跑一趟，使甲○○對其老闆無法交代之理。是證人乙○○所證於前開時、地所購買之第二級毒品甲基安非他命係向被告甲○○之老闆所購一節，顯係迴護被告甲○○之詞，實無足採。又證人乙○○與被告甲○○於上開對話中，既已就所買賣之第二級毒品甲基安非他命數量為4公克、價格為每公克2,000元達成合意，而證人乙○○所證於交易當時被告甲○○之老闆在場一節，復經本院認屬杜撰之詞，是堪認證人乙○○所證該次交易因被告甲○○之上手拒絕降價出售，故最後仍以每公克2,500元價格成交一情，亦非實情。綜上，證人乙○○係於96年7月13日上午8、9點左右，在桃園縣○○鄉○○路○○路旁，由其本人向被告甲○○購買甲基安非他命4公克，每公克2,
000元，共計8,000元一節，堪以認定。
（四）又查，被告甲○○在前開IDO汽車旅館販賣第一級毒品海洛因與證人乙○○時，其幕後老闆亦陪同前往交易現場，再揆諸前開監聽譯文內容，被告甲○○與證人乙○○洽談毒品交易事項時，迭次陳稱：「我老闆跟我的東西絕對有差。」等語，證人乙○○復於本院審理中證稱：「甲○○有上手，他還有老闆。」等語在卷，是被告甲○○之幕後老闆非但曾與甲○○同赴毒品交易現場，甚且提供毒品供被告甲○○販賣，是被告甲○○與其幕後老闆2人，就前開事實欄一所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔甚明。
（五）再查，販賣第一級、第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。經查，本件證人乙○○所持用之門號0000000000號行動電話與甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，於96年7月14日下午4時19分許、下午5時3分許均有通話紀錄，其通話內容分別略以：
「（乙○○：『喂。』）甲○○：『廣慧喔？』（乙○○：『恩。』）甲○○：『你有打給我嘛對不對？』（乙○○：『恩，對。』）甲○○：『怎樣？』（乙○○：『沒事，已經沒事了。』）甲○○：『喔，妳昨天不是有跟我講說，要那個嗎？』（乙○○：『哪個？』）甲○○：『就女的啊。』（乙○○：『對啊。』）甲○○：『恩。』（乙○○：『沒有啦，我晚點打給妳。』）甲○○：『喔，好，拜拜。』（乙○○：『拜拜。』）」、「（甲○○：『妳在講電話喔？』）乙○○：『沒有啊。』（甲○○：『要不然妳說晚一點打給我。』）乙○○：『喔，因為在外面啦。』（甲○○：『喔，妳還有需要嗎？』）乙○○：『晚一點看看。』」、「（甲○○：『妳看晚一點如果要就跟我講一下。』）乙○○：『好。』（甲○○：『新的啦，新的不錯喔。』）乙○○：『好，拜。』」，此有通訊監察譯文1份在卷足憑，是被告甲○○曾主動向證人乙○○探詢有否購買毒品之需要，並鍥而不捨地向證人乙○○推銷毒品等情，堪以認定。而第一級、第二級毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命復分別係最輕本刑無期徒刑及7年以上有期徒刑之重罪，被告甲○○殊無可能竟不求利得，而積極主動詢問證人乙○○之意願，以便將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以其本身之進價轉售或無償轉讓與乙○○，致本身非僅一無所獲，甚且需承擔遭控販賣第一級毒品海洛因罪、第二級毒品甲基安非他命罪之風險之理，是本件被告甲○○販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，顯具營利之意圖，堪以認定。
（六）另查甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetamine）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命。而「目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命。」有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函示可憑，是堪認證人乙○○所證向被告甲○○購得、證人陳淑君所證自被告甲○○處無償受讓之安非他命，應為甲基安非他命之誤。本案被告甲○○，證人乙○○、陳淑君及檢察官所指之安非他命及相關筆錄，關於安非他命之記載，應係甲基安非他命之誤，附此敘明。
（七）至乙○○雖於警詢及檢察官訊問時證稱：「我在96年7月初向甲○○購買海洛因、安非他命約2次，地點在我位於桃園縣桃園市○○路○○○巷○弄○號住處巷口，2次都向甲○○買海洛因及安非他命。」、「我在96年的7月初向甲○○購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，地點在民族路住處附近，大約2次左右，海洛因每8點5公克為18,000元，安非他命每8.5公克為14,000元。」云云；於本院96年8月5日訊問時證稱：「我向甲○○拿的海洛因和安非他命都是重量零點3至零點4公克，價格均為1,000元，甲○○拿海洛因或安非他命給我，他的利潤大概差不多是200元。」云云。而起訴書亦據證人乙○○前開於警詢及檢察官訊問時所為之證述，故載明被告甲○○係「基於販賣第一、二級毒品海洛因及安非他命牟利之犯意，於96年7月9日至15日此一時期內，分別2次以其所持用之0000000000號行動電話門號為工具，接獲同樣亦在販賣毒品（另案偵辦中）而持用0000000000號行動電話門號之乙○○來電，雙方於談妥欲購買之毒品種類及價格後，甲○○即依約攜帶已包裝完畢之海洛因及安非他命各1包，前往約定地點即位在桃園縣桃園市○○路○○○巷○弄○號之乙○○住處附近巷口，以每小包各1000元之價格，同時販賣海洛因及安非他命各1包給乙○○共計2次，牟取每包約200元差價之不法利益。」云云。惟查，證人乙○○於警詢、檢察官訊問時，雖均證稱向被告甲○○購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無訛，惟就其向被告甲○○購買海洛因、甲基安非他命之數量、價格，前後證述則有所差異，其究以何者為真，除證人乙○○之證述外，別無旁證可佐實其說。而證人乙○○於本院審理中所證向被告甲○○購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之次數、時間、地點、價格、數量，均有通訊監察譯文在卷可佐，且2者內容互核相符，是證人乙○○於本院審理中所證向被告甲○○購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之情節，堪認始與事實相符。是起訴書所載被告甲○○販賣第一級毒品海洛因與證人乙○○2次、販賣第二級毒品甲基安非他命與證人乙○○
1次之時間、地點、價格、數量等節，均係誤載，應予更正（至起訴書所載被告甲○○另並曾於某次販賣第一級毒品海洛因之同時，亦販賣第二級毒品甲基安非他命與證人乙○○1次之部分，爰不另為無罪之諭知，詳如後述）。
二、上揭事實欄二所示轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，業據被告甲○○於本院審理中坦承在卷，核與證人陳淑君於警詢中證稱：「現在甲○○是我男友，同住在在桃園縣八德市○○路○○○巷○號3樓，所以有共同吸食甲基安非他命。」、於檢察官訊問時證稱：「甲○○免費提供甲基安非他命給我施用的那次，就是我在96年8月3日為警查獲並採尿的那一次。我是在96年8月2日晚上10點左右施用。」等語，互核相符。又證人陳淑君與被告甲○○為男女朋友，此據被告甲○○及證人陳淑君 陳明 在卷，足認雙方具親密情誼關係，證人陳淑君實無杜撰前詞以蓄意構陷被告甲○○之動機及必要。而被告甲○○亦無何虛構曾無償轉讓第二級毒品甲基安非他命與證人陳淑君之情，致其自身罹轉讓第二級毒品之犯行，且使女友陳淑君需擔負施用第二級毒品罪之刑責之理。是被告前開自白及證人陳淑君前開所證，均堪信為真。綜上，被告甲○○於96年8月2日晚間10時許，在桃園縣八德市○○路○○○巷○號3樓租屋處內，於其將甲基安非他命置於吸食器內，並以吸食甲基安非他命燃燒產生之煙氣之方式施用第二級毒品甲基安非他命之際，無償提供該甲基安非他命與女友陳淑君抽食施用一節，堪以認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
四、核被告甲○○於事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、同法第4條第2項販賣第二級毒品罪；於事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第8條第
2項轉讓第二級毒品罪。被告於販賣第一級毒品海洛因、販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命前分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣第一級毒品海洛因、販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與某真實姓名年籍不詳之成年「老闆」間，就上開販賣第一級毒品海洛因犯行、第二級毒品甲基安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後2次販賣第一級毒品海洛因犯行、1次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行、1次轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
再查，本件被告販賣第一級毒品海洛因之對象僅證人乙○○
1人，並非不特定民眾，且其各次所販賣海洛因之數量尚微，所圖得之利益非鉅，所為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案之零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，此觀諸上開證人之證言自明，倘不論所犯情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑死刑或無期徒刑，自屬猶嫌過重，本院參酌上情及其素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認被告所為之犯罪情節等各項情狀，若以其所犯與本件最輕法定刑期無期徒刑相較，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，尚足以引起一般人之同情。準此，衡諸被告整體犯罪動機、目的、手段、情節、素行及其對社會整體防衛機制之破壞等一切情狀，本院認被告所犯本罪確尚存有足資憫恕之處，即令其處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。另並審酌被告甲○○正值青壯，竟不思以正當管道賺取所需，為謀一己之私利，即販賣第一級毒品海洛因、販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命予他人施用，嚴重損及國民健康，且犯後矢口否認販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，心存僥倖、飾詞狡辯以圖卸責、態度非佳，且於事實欄一、（一）所示時、地販賣第一級毒品海洛因與證人乙○○後，竟仍不思悛悔，再於事實欄一、（二）所示時、地復行販賣海洛因與乙○○，雖被告於事實欄一、（二）所販賣之海洛因數量較事實欄一、（一）販賣者為少，惟其屢犯不改之惡性顯益重大，惟念其尚能坦承轉讓第二級毒品罪，兼衡被告販賣第一級、第二級毒品之數量及金額，並其素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
五、沒收部分
（一）被告甲○○與證人乙○○聯繫販賣第一級、第二級毒品罪所用之行動電話門號0000000000號SIM卡及其配用之行動電話1支為被告甲○○所有，業據被告甲○○於本院審理中供承在卷。再者，目前臺灣各家電信業者均認客戶於申請門號並取得SIM卡後，即取得該SIM卡之所有權，此有司法院97年5月6日院台廳刑一字第0970009760號函可稽，是堪認上開門號0000000000號SIM卡1張及其配用之行動電話1支均係被告甲○○所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各於對其所犯相關罪行所宣告之主刑項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
（二）被告甲○○於事實欄一、（一）所示時、地，販賣第一級毒品海洛因與證人乙○○，共計12,000元。於事實欄一、
（二）所示時、地，販賣第一級毒品海洛因與證人乙○○，共計6,000元。於事實欄一、（三）所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命與證人乙○○，共計8,000元。
是被告甲○○於事實欄一所示時、地販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所得共計26,000元，此為被告甲○○販賣第一級、第二級毒品所得之財物，是均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（三）扣案分裝杓1支，業據被告甲○○於本院審理中否認為其所有，本院復查無其他積極證據足認該分裝杓為甲○○所有之物，爰不予宣告沒收。
六、不另為無罪諭知部分
（一）公訴意旨略以：被告甲○○除前開經本院論罪科刑之部分外，尚曾於前開經本院認定成立之販賣第一級毒品海洛因犯行同時，亦販賣第二級毒品甲基安非他命與證人乙○○
1次，因認此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
（三）經查，證人乙○○於本院審理中證稱：「（審判長問：妳在偵查中96年8月4日檢察官訊問時，妳簽結文並具結之後，作證講說『跟甲○○買過2次的海洛因與安非他命，地點都在我家附近的巷口』，為何如此說？）我那時候要表達的意思應該是我陪同王修杰與陳淑君這2次。」等語在卷。又依證人乙○○所證，其向被告甲○○購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之各次，均僅有單一種類之毒品交易，並無同時購買海洛因及甲基安非他命之情事。又本院復查無其他積極證據足證被告甲○○於事實欄一、（一）或事實欄一、（二）所示時、地販賣第一級毒品海洛因之際，亦有何同時販賣第二級毒品甲基安非他命與證人乙○○之情形，是公訴人此部分所認，尚無所據。
（四）綜上，公訴意旨認被告甲○○涉犯此部分販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，洵屬無據，徵諸前揭法律規定及判例意旨，此部分核屬不能證明被告甲○○犯罪。惟公訴人認此部分如成立犯罪，與前開經本院認定成立之販賣第一級毒品海洛因犯行具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰亦不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第4條第2項、第8條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官許曉微到庭執行職務。
中華民國97年6月26日
刑事第十一庭審判長法官蔡榮澤
法官魏于傑法官林蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官郭玉芬中華民國97年6月26日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
附表一：
┌──┬──────────┬────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼──────────┼────────────┤│一│門號0000000000號SIM│被告甲○○所有用以與證人│││卡1張及其配用之行動│乙○○聯繫販賣第一級毒品│││電話1支│海洛因、第二級毒品甲基安││││非他命事宜所用之物│└──┴──────────┴────────────┘附表二：
┌──┬───────┬───────────────┐│編號│犯罪所得│備註│├──┼───────┼───────────────┤│一│新臺幣12,000元│被告甲○○於事實欄一、（一）販││││賣第一級毒品海洛因所得財物。│└──┴───────┴───────────────┘附表三：
┌──┬───────┬───────────────┐│編號│犯罪所得│備註│├──┼───────┼───────────────┤│一│新臺幣6,000元│被告甲○○於事實欄一、（二）販││││賣第一級毒品海洛因所得財物。│└──┴───────┴───────────────┘附表四：
┌──┬───────┬───────────────┐│編號│犯罪所得│備註│├──┼───────┼───────────────┤│一│新臺幣8,000元│被告甲○○於事實欄一、（三）販││││賣第二級毒品甲基安非他命所得財││││物。│└──┴───────┴───────────────┘