最高法院108年度台抗字第35號刑事裁定

裁判字號：最高法院108年台抗字第35號刑事裁定

裁判日期：民國108年01月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定其應執行刑

最高法院刑事裁定108年度台抗字第35號抗告人 張世傑 上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年12月4日定其應執行刑之裁定（107年度聲字第3507號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
理由
一、本件原裁定以：抗告人即受刑人張世傑因犯重傷害等案件，經臺灣桃園地方法院、原審法院分別判處如附表所示之刑，均分別確定在案，有確定判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。再本案如附表編號2所示得易科罰金之罪與附表編號1、3至10所示不得易科罰金之罪，固合於刑法第50條第1項但書之規定，惟受刑人請求檢察官聲請定其應執行之刑，有卷附「臺灣桃園地方檢察署依民國102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」附卷可佐（原審卷第4頁），依刑法第50條第2項規定，原審應依同法第51條規定定其應執行刑，是檢察官據此聲請定其應執行之刑，原審審核認為正當，應予准許，定其應執行之刑為有期徒刑18年5月，固非無見。
二、惟刑事訴訟法第370條於103年6月4日修正公布增訂第2項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」等規定，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。
三、抗告人所犯如原裁定附表（下稱附表）編號1、3至10之罪，曾經原審法院以100年度聲字第1515號裁定，定其應執行之刑為有期徒刑16年，其中附表編號3至10之罪，檢察官於原判決確定後，依刑法第48條規定聲請更定累犯之刑，經原審法院以100年度聲字第3155號裁定更定其刑後，再依檢察官聲請，將附表編號1、3至10之罪，以100年度聲字第3832號裁定，定其應執行刑為有期徒刑18年4月，嗣因最高檢察署檢察總長認抗告人於前案涉犯懲治盜匪條例案件時，係14歲以上未滿18歲之少年，且該懲治盜匪條例案件於94年3月13日執行完畢後，至97年3月12日即已屆滿3年之期間，應視為未曾受各該刑之宣告，原審法院未察，誤論以累犯，並以裁定更定加重其刑，因此就附表編號1及3至10之罪分別提起非常上訴，其中附表編號1之罪經本院以107年度台非字第155號改判為有期徒刑1年3月又15日，附表編號3至10之罪，則經本院以107年度台非字第170號撤銷原審法院100年度聲字第3155號所為錯誤的更定其刑裁定，此有各該判決、裁定，及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。準此，原審法院100年度聲字第3832號裁定，憑以定其應執行刑之各罪刑（即更定其刑後之刑），因失其附麗，則該定執行刑裁定之羈束力，當即喪失。從而，本件附表所示之10罪，所得定其應執行刑之上限，應不得高於曾經定過執行刑部分（即附表編號1、3至10所示之罪〈未經更定其刑〉，經原審法院以100年度聲字第1515號裁定，定其應執行之刑，為有期徒刑16年〈屬內部性界限〉），加上未經定過執行刑部分（即附表編號2之有期徒刑3月）之刑期總和（合計為有期徒刑16年3月），始符合「不利益變更禁止原則」之法理。原裁定疏未細察，竟就附表編號1至10所示之10罪，定其應執行之刑為有期徒刑18年5月，從形式上觀察，雖未逾越刑法第51條第5款所定法律上外部性界限，惟已較有期徒刑16年3月為重，顯不利於抗告人，依前揭說明，原審所為刑罰裁量職權之行使，尚非妥適。抗告意旨指摘原裁定量刑，竟較原審法院100年度聲字第1515號裁定所定之應執行刑為重，非全無理由。因有維持當事人審級利益之必要，由本院將原裁定撤銷，發回原審法院更為妥適之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國108年1月10日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官王國棟法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年1月16日