裁判字號：最高法院98年台上字第1031號刑事判決
裁判日期：民國98年02月26日
裁判案由：強盜殺人等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一０三一號上訴人甲○○
（乙○○上列上訴人等因強盜殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十二月十五日第二審判決（九十七年度上重訴字第二一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第三四二一、六三０七、七九０九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於竊盜、強盜而故意殺人及殺人部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷（竊盜、強盜而故意殺人、殺人）部分本件原判決認定上訴人甲○○（原名 楊佩芬 ）於民國九十三年間透過台灣大哥大行動電話交友模式結識丙○○，進而結婚，婚後搬到高雄縣○○鄉○○路○○○號與丙○○、公公 潘金田 、婆婆潘 劉月珠 同住，翌年生女兒潘００。然甲○○無法適應居住環境，時與婆婆爭吵衝突，丙○○無力排解，二人於九十六年十月五日離婚，潘００與丙○○、潘金田、 潘劉月珠 在上址同住，甲○○再循同一模式與上訴人乙○○認識，並同居於桃園縣龜山租屋處。嗣甲○○思念女兒，興起撫養之念，然丙○○家人反對，甲○○遂於九十七年一月初與乙○○討論，心生歹念，共同意圖為自己不法之所有，為帶回潘００、竊取 潘家 錢財及強盜奪取潘家上揭房地，而計畫殺害潘劉月珠、潘金田、丙○○，即由甲○○畫出潘家地形，討論殺害三人之方法。數日後，上訴人二人驅車南下勘察地形及丙○○家人作息。至九十七年一月十四日凌晨（夜間），上訴人二人見丙○○外出上大夜班，僅有潘金田、潘劉月珠在家看顧潘００，認時機成熟，為帶回潘００、竊取潘家錢財、強盜奪取潘家上址房地，決定依計畫殺害潘劉月珠、潘金田、丙○○。二人先將駕駛之4800─ＨＬ號自用小客車停在高雄縣○○鄉○○路與中華路的魚塭附近一帶，因甲○○不敢見殺人模樣，留在車中等待，由乙○○到 潘宅 ，攜帶其所有可供凶器使用之二支長螺絲起子與一支小螺絲起子綁成之L型鐵器，打開潘家車庫大門，因屋內門窗上鎖，無法進入，又返回車上詢問甲○○解決之法，甲○○即與乙○○至潘宅車庫，一起討論進入潘家內門之方法，但均無所功，嗣甲○○因害怕，仍回車上等候，由乙○○繼續尋找開門方法。乙○○試著搖晃窗戶，窗戶卡榫竟然鬆脫滑落，乙○○即爬窗侵入潘宅，基於與甲○○共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，在一樓餐廳櫃子內竊取潘劉月珠所有新台幣（下同）五百元後，再至二樓後面房間打開房門探看潘００是否在內，適潘劉月珠聽聞異聲醒來，乙○○遂基於與甲○○共同強盜而故意殺人之犯意聯絡，以手掐住潘劉月珠脖子，拖至後面房間，以左手臂勒住其脖子，以枕頭強壓其臉部，致潘劉月珠頸部血管與氣管皆受壓迫及出血，終窒息死亡。乙○○見潘劉月珠死亡，即將潘００抱至車內交給甲○○，一起持竊得之五百元至加油站加油及全家便利商店購物，補充體力。旋二人返回停車處，由乙○○攜帶其所有水果刀一支於夜間侵入潘家，步入二樓前方潘金田房間，接續上揭共同竊盜之犯意聯絡，在該房間內竊取潘金田吊掛褲子口袋內之一千元，得手後發現潘金田已醒來，即承上開共同強盜之接續犯意聯絡與共同殺人之犯意聯絡，與潘金田扭打，並以水果刀刺入潘金田左頸、喉嚨下巴等處，見潘金田倒臥於地，便將水果刀拔出，至浴室清洗，潘金田因多處穿刺傷及瘀傷，大量失血而死亡。之後乙○○返回車上與甲○○會合，並持竊得之一千元駕車至高雄縣路竹鄉麥當勞購買餐點。上訴人二人認若將丙○○一併殺害，便可將潘家房地變賣花用，乃於同日上午五時許，攜帶潘００返回潘宅食用麥當勞餐點，並預備殺害丙○○，乙○○至車庫內覓得一個L型鐵製鈍器與童軍繩，準備丙○○清晨下班返家時，躲於門後，將其打昏、捆綁，以刀割其生殖器，並一刀一刀將其凌遲致死。然因丙○○遲未返家，乙○○整夜未睡亦感疲憊，且手腕舊傷無法施力，經與甲○○討論後，決定作罷，遂一起離開潘家逃逸，強盜潘家房地始未得逞（預備殺害丙○○部分另行駁回，詳後述）等情。因而維持第一審論處上訴人二人共同攜帶凶器、踰越安全設備、於夜間侵入住宅竊盜罪刑，共同強盜而故意殺人罪刑，共同殺人罪刑之判決，駁回上訴人二人與檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。再刑法第三百三十二條第一項之強盜而故意殺人罪，為強盜罪與殺人罪之結合犯，係將強盜及殺人之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其強盜行為為基本犯罪，凡利用強盜犯罪之時機，而起意殺人，即可成立結合犯，至殺人之意思，不論為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或於實行基本行為之際新生之犯意，亦不問其動機如何，祇須二行為在時間上有銜接性，地點上有關聯性，均可成立結合犯。且刑法上之強盜罪，以施用強暴、脅迫等手段而奪取或使人交付財物為構成要件，故犯強盜而故意殺人罪者，必行為人主觀上有強盜財物之犯意，客觀上著手強盜財物之行為（既遂或未遂），且利用犯強盜之時機，故意殺害被害人者，始足成立。卷查乙○○坦承伊犯案動機一半為錢，一半為小孩（指甲○○之女潘００），伊與甲○○事先商議要搶回小孩，並計畫要殺死潘家三人（即潘金田、潘劉月珠、丙○○），丟棄山區，再回來搜括財物，且打算由伊假冒丙○○，變賣潘家房地，供伊與甲○○花用，當日依計畫行事，第一次進入屋內，先在一樓餐廳發現五百元，放入袋內，再至二樓欲抱小孩，潘劉月珠醒來，即將潘劉月珠殺死，把小孩抱給甲○○；購買麥當勞餐點後，伊在潘家客廳與甲○○說這房子祇有三人住，如果三人都死，該房屋我們可以賣掉，身邊就會有錢，小孩也可以帶走；伊與甲○○討論老夫婦有沒有錢的事情，原本伊二人打算把他們家的人全部殺掉，再把房子賣掉等語（見警卷第三至六頁、偵字第七六、九四頁）。甲○○陳稱：伊對殺害潘金田、潘劉月珠部分沒有下手，但事先知情，有跟乙○○討論過…頭先是想○○○鄉○○路○○○號潘金田房子才動殺念，當時是想要殺三個人…剛開始我要的是女兒，他目的是房子（見一審卷第七四、七六頁）。另甲○○以證人身分證稱：我動機不是房子，但曾討論過，我說東西是別人的，如何變成你的名下，乙○○說他有辦法；動手前伊二人身上沒什麼錢，乙○○有說從潘金田褲子上拿一千元，五百元部分忘記乙○○說在何處拿，是拿到此等錢，二人才去加油、吃飯，拿到這些錢之前，伊二人身上都沒有錢；乙○○第二次進入，因想要房子、要錢，想把管房子的人殺掉；至麥當勞買完後，乙○○說還要殺丙○○，乙○○說把丙○○殺了，就可以賣房子；伊不知道屋內有錢可拿，但知道如果屋內有錢，乙○○可能會拿等語（見一審卷第一四六至一五二頁）。倘若無訛，上訴人二人是否以殺死潘家三人，作為謀取潘家財物與不動產，以供花用之方法？如是，則除乙○○尚未著手實行任何強暴、脅迫行為，即於一樓竊取五百元部分，似與強盜並無關涉外，乙○○上至二樓，以暴力將潘劉月珠殺死，使其不能抗拒，俾得變賣潘家不動產之殺人行為，是否即係強盜犯行之著手？倘已屬強盜犯行之著手行為，縱尚未盜得潘家不動產，依上揭說明，仍屬強盜而故意殺人之既遂犯。至第二度進入潘家，在潘金田房間內拿取吊掛褲子內之一千元得手後，因潘金田驚醒，乙○○即以暴力將潘金田殺死部分，上訴人二人既早有強盜殺人犯意，並已著手殺害潘劉月珠之強盜行為，則在盜所拿取一千元人行為與殺人行為間，時間上有銜接性，地點上有關聯性，雖不動產仍未強盜得手，但一千元已經得手，其強盜行為已屬既遂。如認上訴人等所犯之強盜罪係接續犯，即應就二個殺人行為，擇一與強盜既遂之基礎行為成立結合犯，另一成立殺人罪。原判決以上訴人二人尚未變賣潘家不動產，即認其取得五百元、一千元部分，係竊盜罪之接續犯，二次強盜行為均為「未遂」階段，亦屬包括一罪之接續犯（原判決第十四頁倒數第七行以下），即非允適。本件究竟實情如何，攸關上訴人二人所犯罪名、罪數及死刑或無期徒刑之重典，原審未澈查剖析釐清，率予判決，難謂無證據調查未盡之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。乙○○自被害人家中一樓竊取五百元，及於潘金田房間拿取一千元之行為，原判決認成立刑法第三百二十一條第一項之竊盜罪，為接續犯，並與強盜而故意殺人罪（殺潘劉月珠部分）、殺人罪（殺潘金田部分）分別論科。此竊盜罪雖屬不得上訴於第三審法院之案件，惟本院認其中一次取財行為，有成立強盜而故意殺人罪之實質上一罪關係，檢察官亦以強盜而故意殺人罪之結合犯一罪起訴（檢察官未起訴上訴人等涉犯竊盜罪），基於審判不可分原則，竊盜罪應視為上訴效力所及，上訴人二人於原審撤回竊盜部分之上訴（見原審卷第五五、六一頁），應不生撤回之效力，從而本院對於竊盜罪部分應併予審判，附此敘明。
二、駁回（預備殺人）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，上訴人二人被訴犯刑法第二百七十一條第三項預備殺人罪（預備殺害丙○○）部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人二人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年二月二十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官呂丹玉法官段景榕法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月四日
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