臺灣基隆地方法院108年度原侵訴字第3號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院108年原侵訴字第3號刑事判決

裁判日期：民國109年06月12日

裁判案由：妨害性自主

臺灣基隆地方法院刑事判決108年度原侵訴字第3號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告李政勇選任辯護人胡志彬法律扶助律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（108年度撤緩調偵緝字第1號─104年度偵字第1327號、105年度偵緝字第418號、106年度調偵緝字第10號、107年度撤緩偵字第44號、108年度撤緩偵緝字第1號），本院判決如下：
主文
一、李政勇對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑壹年陸月。
二、李政勇對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑壹年陸月。
三、李政勇對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑壹年陸月。
四、李政勇對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑壹年陸月。
五、李政勇對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑壹年陸月。
六、以上應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年；緩刑期內付保護管束；並應於本判決確定後之半年內，於每月十六日，如期履行尚未賠償之每月壹萬元，共陸萬元。
事實
壹、犯罪事實李政勇與Ａ女（代號0000-000000號，民國00年00月生，真實身分詳卷，案發時均未滿14歲）原係男女朋友。李政勇竟分別為下列之犯行：
一、於民國103年7月6日或7日下午某時刻，在新北市瑞芳區碧雲宮女廁內，以未違反Ａ女意願之方式，將其性器官插入Ａ女陰道，而為性交行為1次。
二、於103年7月6日或7日後隔1週或2週某日下午某時刻，在瑞濱隧道附近草叢，以未違反Ａ女意願之方式，將其性器官插入A女陰道，而為性交行為1次。
三、於103年8月間某日下午某時刻，在新北市瑞芳區碧雲宮女廁，以未違反Ａ女意願之方式，將其性器官插入Ａ女陰道，而為性交行為1次。
四、於103年8月間某日下午某時刻，在新北市○○區○○○○路土地公廟男廁，以未違反Ａ女意願之方式，將其性器官插入Ａ女陰道，而為性交行為1次。
五、於103年8月間某日下午某時刻，在瑞濱隧道附近草叢，以未違反Ａ女意願之方式，將其性器官插入Ａ女陰道，而為性交行為1次。
貳、案發經過嗣因Ａ女對其夫說明上情並報警，經警查悉上情。
參、起訴經過案經Ａ女訴由新北市政府警察局瑞芳分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查而後起訴。
理由
壹、程序事項
一、證據能力
㈠、本院見解按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，縱令與同法第159條之
1至同法第159條之4「傳聞證據排除之例外」等規定不符，然「經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明定。此因被告之反對詰問權，核屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。為保障被告之反對詰問權，92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，乃酌採英美法之傳聞法則，明定被告以外之人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力。然則，反對詰問權既屬被告訴訟防禦之一種，倘法院於審理之時，業已賦與被告合理主張是項權利之機會，乃被告於審慎評估其訴訟之優勝劣敗後，竟甘於放棄關此權利之行使，已足見反對詰問之於被告之防禦乃了無助益！此際，倘仍強令被告為此主張，則其結果恐亦將與被告之不防禦無殊，而終將悖離憲法保障人民訴訟權及修正刑事訴訟法酌採英美傳聞法則之本旨。據此，被告本於自主意志而放棄反對詰問權之主張或行使，參諸憲法保障人民訴訟權之真意，自應賦與相對等之尊重。更何況，鑒於我刑事訴訟法採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，無非「傳聞證據未經當事人以反對詰問予以覈實」，是以倘若當事人「不願」對原供述人為反對詰問，自法理以言，法院自亦全無假職權為名，任意介入以「否定」是項傳聞證據證據能力之空間！尤以參諸我刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除係明確揭示前開傳聞證據排除法則之基本法理，更係明確指出本次修正併「參考日本刑事訴訟法第三百二十六條第一項規定」之立法意旨；而「有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，概可直接援引該國刑事訴訟法第三百二十六條規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，祇於檢察官或被告不同意之例外情況，始須進而斟酌該等書面材料或陳述究否符合該國其他傳聞證據排除之例外規定，俾憑另行認定關此證據資料是否具備證據能力」，一向屬於日本刑事審判實務之運作方式！本此同旨，我刑事訴訟法第159條之5當更加不宜逕為反於上開解釋，申言之，應認為「在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用」！準此，在證據能力俱無爭執之案件中，法院當亦毋庸再依刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4等規定，而為個別性之斟酌，應逕自援引刑事訴訟法第159條之5，資為傳聞證據排除例外之法律依據，方符憲法保障基本人權及人民訴訟權之本旨！
㈡、本案情形
１、供述證據
Ａ、經查：被告及辯護人除就Ａ女之陳述及證人 吳依員 之偵查中證言，指為審判外之陳述外，就其他部分之證據能力，並未於本案辯論終結以前提出爭執，並均表示無意見；本院自形式察其作成及取得當時之外部情況，俱無「任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，自與刑事訴訟法第159條之5之規定相符。按諸首開說明，本院自應援引刑事訴訟法第159條之5之規定，資為傳聞證據排除法則例外之法律依據。申言之，本院認為本案相關證人於審判外之言詞或書面陳述，對於被告而言，均有證據能力，毋庸再依刑事訴訟法第159之1至同法第159條之4等規定，而為個別性之斟酌。
Ｂ、次查：Ａ女之警詢筆錄雖遭排除；惟其偵查筆錄與證人 吳依貞 之偵查筆錄，依據刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」乃是偵查筆錄有證據能力之法律規定，本院既查無顯有不可信之情形，自可引用其等之偵查筆錄而為證言。何況，關鍵證人之Ａ女，已在審判中到庭接受交互詰問，對被告之反對詰問權，自已有周全之保障。
２、非供述證據經查：本院下列所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告及辯護人亦未主張排除下列文書證據或證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前，均未表示異議。本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
二、保密規定
㈠、法律規定按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，94年2月5日修正公布，同年8月5日開始施行之性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。依性侵害犯罪防制法施行細則第6條規定，本法（性侵害犯罪防治法）第12條及第13條第1項所定足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。
㈡、本案情形經查：被告既係觸犯刑法第227條第1項之罪名，核與性侵害犯罪防治法第2條規定之性侵害犯罪定義相符，按諸首揭規定，本判決自不得揭露被害人及上開相關人員之身分等資料。
貳、事實認定
一、基礎事實上揭性交之基本事實，迭據被告於警詢、偵查及審判中坦承不諱，核與證人即被害人Ａ女於偵查及審判中所證述之情節均相符合，並經證人即告訴人之父（代號0000-000000A號，真實身分詳卷）、證人即告訴人之夫（代號0000-000000B號，真實身分詳卷）、證人即被告與Ａ女共同友人吳依貞於偵查中證述屬實，且有現場照片、犯案位置圖、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心個案摘要報告及衛生福利部基隆醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各一紙附卷可憑，其基本事實自堪採信。
二、直接故意
㈠、法律規定按刑法第13條規定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意（第1項）。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論（第2項）。」前者為直接故意或確定故意，後者為間接故意、不確定故意或未必故意。對於被害人之年齡認識，並不需要具備確定故意，縱令具備不確定故意亦無礙其罪之成立（最高法院62年7月24日最高法院62年度第1次刑庭庭推總會議決議參照）。
㈡、本案情形經查：被告固以其不知Ａ女已滿14歲而為抗辯；惟查：對於Ａ女係年輕子女既有認識，而決意與之性交，縱令Ａ女為未滿14歲之女子，亦在非所問，並不違背其本意。此時，被告至少具備間接故意。何況，Ａ女於審判中證稱：其當時是國中一年級之暑假，被告有多次在學校外面之便利商店，等其下課，帶其去吃東西。被告知悉其乃國中一年級（0000000審判筆錄第5頁）。在第一次性行為之前一至二週，彼此才認識。每週見面三至四次，每次聊天二至三小時（同筆錄第12頁）。衡之經驗法則，如此聊天情形，被告自不可能不知Ａ女之年紀。加上Ａ女自承其身高160公分，當時之體重約有42公斤等語（同筆錄第12頁），並非有特別成熟之情形，自無所謂被告所犯重於所知之情形存在。申言之，被告對於Ａ女為未滿14歲之人有所認識，自是具備直接故意無疑。縱而被告之犯行洵堪認定。
叁、法律適用
一、所犯罪名核被告所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。
二、性交定義
㈠、法律規定88年修正刑法第10條第5項之規定而擴張性交之範圍：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」
㈡、本案情形經查：被告係以性器插入Ａ女之性器，乃上開規定之性交定義所包括，屬於法律上之性交無疑。
三、不必加重
㈠、法律規定按修正兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」
㈡、本案情形經查：被告係00年出生，已如前述，固為成年人。惟本罪係對於未滿14歲之男女為被害人，屬於已定有特別處罰之規定，依同法但書之規定，自不必加重其刑。因此，本案自不得依前述第112條第1項之規定而加重其刑。
四、酌減其刑
㈠、法律規定按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」該條乃立法時所設定有限度之立法權授與或讓與，用以調和個案，以符合平均正義。適用之，並無違背權力分立原則，亦無侵害立法權之虞。該條之所謂「情狀」，包括法官量刑時所應考量之各種情狀。雖有謂該條所謂可憫恕者，必須客觀上值得同情，量處最低度刑仍嫌過重者，始足當之；然則，較輕責任之行為而將受重刑處罰，如非情輕法重，何謂情輕法重？如非可憫恕，何謂可憫恕？何況，若有情輕法重之情形，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，亦經司法院大法官會議以釋字第263號而解釋在案。個案是否情輕法重，法官固有斟酌權，惟若斟酌結果確是情輕法重，適用該條減刑即是義務，並非裁量權。如同量刑一般，在法定刑範圍內，固是法官之裁量權，惟斟酌結果，輕所當重，輕所當輕，使被告得到符合罪責之刑罰，其刑度之量定即是法官之義務，並非裁量權，蓋依罪刑相當原則，被告並無接受額外或過量處罰之義務。何況，依人性尊嚴原則，尊重及保障人性尊嚴，乃行政、立法、司法之機關之義務，並非權利。量刑如應適用刑法第59條而不適用，乃法官違背憲法義務之違法判決。申言之，其判決不適用刑法第59條，乃刑事訴訟法第378條判決不適用法則之違背法令。再者，最高法院亦認「適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌」（最高法院70年5月16日70年度第6次刑事庭長會議決議參照）。觀之刑法第57條已將「犯罪所生之危險或損害」一項列於第9款，則其危險或實害之判別即屬重要。其次，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。
㈡、本案情形經查：被告於偵查中，同意賠償Ａ女新台幣（下同）11萬元，惟被告僅履行其中5萬元，因失業而無法再履行，並非有意不予履行。再者，被告與Ａ女當時是男女朋友之關係，其性行為之發生，並非典型之性侵害，而本罪最輕本刑三年以上，顯見其犯罪情節尚屬輕微，顯可憫恕，爰就各次犯行，均依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑。
五、數罪併罰被告所犯上開2罪，係分別起意，應予分論併罰。
㈠、就死刑及無期徒刑而言就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1款至第4款之規定，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。此種情形，乃性質上無法併為執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務；否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有何意義？申言之，法院宣告死刑或無期徒刑者，必因其罪責深重，法院宣告多數死刑或無期徒刑者，必因其罪責更為深重；若實際無法執行，也是無可奈何；惟在法律上規定只能執行其一，等於免除其他部分之罪刑，對被害人而言，真是情何以堪？如此，此項立法又有何意義？
㈡、就有期徒刑而言，
１、就報應之刑罰理論觀之依刑法第51條第5款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。
２、就個別預防之刑罰理論觀之依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。為此而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年；在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為罪相當。惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社會化。因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之根據。以往，司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。在95年7月1日連續犯刪除後，因數罪宣告刑之總和往往數十年乃至百餘年，法官不得不在定執行時，予以刪減調和，此時會減少很多。其最終量刑結果，在連續犯刪除之前後，相差不大。
㈢、就拘役而言所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有保安處分之性質，是故監獄行刑法第2條第2項規定「處拘役者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；6月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，亦以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役，而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，其51條第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。
㈣、就罰金而言罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實無必要。
被告所犯數罪，係分別起意，應予分論併罰。其次，法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。因此，除有期徒刑之併罰之外，此項規定自以刪除為妥，立法應注意及之。
肆、違憲審查
一、憲法原則
㈠、人性尊嚴原則其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。一言以蔽之，前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴原則。
㈡、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。申言之，罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。
㈢、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。
在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
㈣、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。
二、性交之罪
㈠、範圍擴大前述88年修正刑法時，在刑法第10條第1項第5款規定而擴張性交之範圍：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為（按「使之結合」係事後之增訂）。」申言之，在修正前之性侵害止於男對女，故其性交之定義，僅係傳統所謂男性之性器進入女性之性器，亦即男性之生殖器進入女性之陰道。在修正後，男對男、男對女、女對男、女對女，凡以性器進入性器、以性器進入肛門、性器進入口腔，或以手指進入性器、以手指進入肛門，或以器物進入性器、以器物進入肛門，皆屬性交。此項擴張之定義，已將傳統之猥褻範圍大量限縮，亦即大量納入性交之範圍，而改依較重之性交罪處罰之。在立法形成自由之觀點下，原無不可，惟仍不可違背憲法原則。申言之，例如刑法第323條電氣以動產論之擬制立法，毒品危害防制條例將原本屬於麻醉藥品之安非他命改列為第二級毒品，固均為立法形成之自由；惟性交定義在擴張後，使得刑法對不同類型之行為而為相同之評價，施以相同之刑罰，顯然違背平等原則。換言之，等者等之，不等者不等之，亦即相同狀況應為相同之處理，不同狀況應為不同之處理，乃平等原則之真諦。若是相同狀況而為不同之處理，或不同狀況而為相同之處理，均不合平等原則，而有違背憲法之虞。就相同被害人而言，以女性被害人為例，以男性生殖器進入其陰道，和以男性手指進入其肛門，其被侵害之感覺截然不同，甚至天差地別，而刑法卻為相同之評價而施以相同之刑罰，如此豈是合理？在若干狀況，被害人甚至並無被性侵害之感覺，惟刑法卻擬制其為被害人，而視對方為加害人，並與真正性侵害之行為人而為相同之處罰，如此又豈是合理？何況，此項擴張之立法，侵犯猥褻之範圍，讓許多猥褻行為變為性交行為，豈是合理？因此，若要擴大對性侵害者之處罰，實應立法規定「第一級性侵害」、「第二級性侵害」和「第三級性侵害」，分別規定不同之犯罪類型，而施以不同之刑罰，才是正道。例如第一級性侵害為男對女性器對性器之侵害，第二級之性侵害為男對女性器對肛門、口腔之侵害，第三級之性侵害為男對女之身體或器物對性器、肛門。總之，立法在擬制性交之立法時，違背平等原則，僅能由司法稍作調和，並不合理。
㈡、刑之審查刑法第227條第3項之與幼女性交罪，其法定刑為7年以下有期徒刑，屬於一定期間對自由之剝奪，並未為過量之處罰，符合罪刑相當原則，不違背比例原則及人性尊嚴原則，而為合憲之立法無訛。
伍、刑罰裁量
一、罪刑相當原則
㈠、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告之；在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，執行25年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。若被告接受自由刑之執行，以進行責任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處無期徒刑。
㈡、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權，已如前述。在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。申言之，重犯罪賦予重刑罰，輕犯罪賦予輕刑罰，當重則重，當輕則輕，不應重其輕，亦不應輕其重，始得謂之符合罪刑相當原則。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！
二、刑罰裁量
㈠、酌減其刑
１、法律規定按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」該條乃立法時所設定有限度之立法權授與或讓與，用以調和個案，以符合平均正義。適用之，並無違背權力分立原則，亦無侵害立法權之虞。該條之所謂「情狀」，包括法官量刑時所應考量之各種情狀。雖有謂該條所謂可憫恕者，必須客觀上值得同情，量處最低度刑仍嫌過重者，始足當之；然則，較輕責任之行為而將受重刑處罰，如非情輕法重，何謂情輕法重？如非可憫恕，何謂可憫恕？何況，若有情輕法重之情形，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，亦經司法院大法官會議以釋字第263號而解釋在案。個案是否情輕法重，法官固有斟酌權，惟若斟酌結果確是情輕法重，適用該條減刑即是義務，並非裁量權。如同量刑一般，在法定刑範圍內，固是法官之裁量權，惟斟酌結果，輕所當重，輕所當輕，使被告得到符合罪責之刑罰，其刑度之量定即是法官之義務，並非裁量權，蓋依罪刑相當原則，被告並無接受額外或過量處罰之義務。何況，依人性尊嚴原則，尊重及保障人性尊嚴，乃行政、立法、司法之機關之義務，並非權利。量刑如應適用刑法第59條而不適用，乃法官違背憲法義務之違法判決。申言之，其判決不適用刑法第59條，乃刑事訴訟法第378條判決不適用法則之違背法令。再者，最高法院亦認「適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌」（最高法院70年5月16日70年度第6次刑事庭長會議決議參照）。觀之刑法第57條已將「犯罪所生之危險或損害」一項列於第9款，則其危險或實害之判別即屬重要。其次，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。
２、本案情形經查：被告於偵查中，同意賠償Ａ女新台幣（下同）11萬元，惟被告僅履行其中5萬元，因失業而無法再履行，並非有意不予履行。再者，被告與Ａ女當時是男女朋友之關係，其性行為之發生，並非典型之性侵害，而本罪最輕本刑三年以上，顯見其犯罪情節尚屬輕微，顯可憫恕，爰就各次犯行，均依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑。
㈡、主刑裁量按刑法第57條規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」為此，本院基於被告之責任：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，
２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化之作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應儘量以緩刑或易科罰金而調和之；例如普通搶奪罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，惟有量處6月有期徒刑，被告才有易科罰金之機會；刑法第225條第2項及第227條第2項，以及刑法第321條之罪亦然。就本罪之7年以下有期徒刑而言，只有宣告有期徒刑6月以下，被告才能因易服社會勞動而免去牢獄之災等情；３、復考慮被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以促其自我之懺悔，使其得以回歸社會亦即再社會化之必要性，並非以其是否已經和解而為主要之判斷標準；被告於偵查中已經和被害人達成和解，願意賠償11萬元，有偵查筆錄可資查考（106年度調偵緝字第10號卷第9頁）；目前已經給付5萬元，業經被告 陳明 在卷，可見被告犯罪後之態度尚佳等情；４、復特別考量被告並非累犯，卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表記之甚明，可見被告僅係自制能力稍嫌薄弱，是以其量刑可以從輕。因此，本院認為：依被告之責任觀之，尚無必要使其入監執行，以抵償其責任，使之個人進行悔罪並接受國家之教化等情；５、最後衡量刑罰之裁量，應考慮立法之精神。一般而言，立法所賦予之最重刑罰種類，例如殺人罪之死刑或竊盜罪之有期徒刑五年，乃準備給予未來此類型犯罪人之中之責任最高者使用；惟此種責任最高之情況，百不及一，並非常見；一般此類之犯罪，依統計學之數字，其分布類似金字塔型，責任輕者多，而責任重者少，是以在量刑統計上，低度量刑之情形甚為普遍。因此，就自由刑而言，除非是重大案件，否則，在一般案件，中度量刑已屬重判。就竊盜而言，5年以下有期徒刑之中度量刑為2年6月。就竊盜之加重其刑而言，在加重之後，處斷刑擴大為7年半以下之有期徒刑，中度量刑變為3年9月。然則，若在非真正之犯罪，或並非重大案件，本院認為在量刑時，即便在加重其刑之情形，仍應以原來5年以下有期徒刑作為基準，加重部分僅在量定其刑時選擇適當之加重刑度即可，並不必以其7年6月之處斷刑作為量刑之基準。就本罪之3年以上10年以下有期徒刑而言，有8級量刑空間。然則，只有依刑法第59條酌減其刑，被告才有免於牢獄之災之機會。
㈡、裁量結果本院認為：若分別宣告有期徒刑1年6月共5罪之後，再定其執行刑為有期徒刑2年，足以使其責任與刑罰相對稱，亦即罪當其刑而刑當其罪，而符合罪刑相當原則，爰宣告之，以示儆懲，並使量刑合理化，以期待被告之能知自新。
㈡、宣告緩刑被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽。其因一時思慮不周及自制力不足而致犯下本罪，惟本院考慮被告已和被害人Ａ女達成和解，並賠償損失已如前述等情，認其在經此警詢、偵查及審判程序教訓之後，當能知所警而無再犯之虞，尚無讓其入監執行之必要，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，以勵自新。
㈢、保護管束依刑法第93條第1項第1款之規定，本罪宣告緩刑時，應併付保護管束，法院並無裁量權。為使行為偏差之被告得以記取教訓，建立正確之道德及法律觀念，並由國家機關適時提供予必要之身心協助、輔導及督促，爰併依上開規定，宣告緩刑期間內付保護管束，俾由執行機關予以適當督促，並由觀護人給予適當之協助及指導，以資加強法治教育，俾免再犯。
㈣、緩刑負擔
１、法律規定按刑法第74條第2項規定：「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：一、向被害人道歉。二、立悔過書。三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。四、向公庫支付一定之金額。五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。七、保護被害人安全之必要命令。八、預防再犯所為之必要命令。」
２、本案情形經查：被告未曾受有期徒刑之宣告，本院因而宣告本案緩刑五年，已如前述。本院進而衡量本案是被告初犯，被告若能履行和解約定，則民事問題一併解決，爰命其於本判決確定後之半年內，於每月十六日，如期履行偵查中之和解條件，亦即履行尚未賠償之每月1萬元，共6萬元，作為緩刑之負擔（一般稱為條件）。依刑法第75條之1第1項第4款之規定，受緩刑之宣告，違反第74條第2項第1款至第8款所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告。申言之，被告如未依約履行，將有撤銷緩刑之可能。
陸、據上論斷應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、刑法第227條第1項、第51條第5款、第74條第1項、第2項第3款及第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官何治惠提起公訴，經檢察官李彥霖到庭執行職務。
中華民國109年6月12日
刑事第四庭審判長法官陳志祥
法官簡志龍法官鄭富容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年6月17日
書記官劉珍珍附錄：
刑法第227條：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。