裁判字號：臺灣高雄地方法院104年交簡上字第60號刑事判決
裁判日期：民國104年05月22日
裁判案由：公共危險
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度交簡上字第60號上訴人即被告 許清煌 上列上訴人因公共危險案件，不服本院高雄簡易庭民國104年2月13日104年度交簡字第654號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度撤緩偵字第101號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許清煌於民國103年10月15日16時許，在高雄市○○區○○○路○○○巷○弄○號住所內飲用高粱酒後，而致吐氣所含酒精濃度應已逾每公升0.25毫克之不能安全駕駛動力交通工具標準，且其既可知悉上情，猶於同日16時5分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車上路。嗣於同日16時51分許，行經高雄市○○區○○路○○○號前，因行車不穩而為警攔查，經警發覺其身具酒氣，遂對其施以酒精濃度測試，當場測得許清煌之吐氣所含酒精濃度為每公升0.92毫克，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。
理由
一、對於證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，未經檢察官、上訴人即被告許清煌（下稱被告）於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱，並有酒精濃度檢測單、車輛詳細資料報表及高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單在卷可稽，足徵被告前開自白顯與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪。又，被告雖以其未酒駕肇事，且其現罹患肝硬化等疾，健康狀況不佳為由，提出高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書1紙（見院二卷第4頁）為佐，指摘原審量刑過重而提起上訴。惟按關於刑之量定係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其已斟酌刑法第57條各款所列情狀，未有逾越法律所定範圍或濫用其權限之情，即不得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨參照）。原審以本案事證明確，而適用刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌現今酒駕肇事對社會交通用路人之危害甚大，經媒體大肆播送，政府宣傳酒後不駕車不遺餘力，為社會大眾所周知，被告亦應明知，仍執意投機騎乘機車上路，且吐氣酒精濃度高達每公升0.92毫克，對其駕車操縱性、控制力均影響甚大，並因而駕車搖擺不定，危害非小，所為實為不該；復考量被告雖本案係酒駕初犯，惟經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分後，於緩起訴期間內，故意更犯酒後駕駛之公共危險案件，經撤銷緩起訴處分，其犯後悔改態度非佳；惟被告坦承犯行，幸尚未造成交通事故，暨其智識程度為高職畢業、職業為環保局職員，家庭經濟狀況為勉持（見警詢筆錄「受詢問人欄」）等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知以新臺幣1000元折算1日為其易科罰金之折算標準，核原審已斟酌刑法第57條規定之量刑事由，且未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，尚屬妥適，自無違法不當，揆諸上揭說明，本院自應尊重原判決之決定。被告雖執前詞提起上訴，然所執上訴理由尚不足以動搖原判決之認定，是本案上訴為無理由，應予駁回。
四、按得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動，刑法第41條第2項固定有明文。
惟被告遭判處之有期徒刑是否准予易科罰金、易服社會勞動，核屬案件確定時，檢察官職權所掌（刑事訴訟法第457條第1項、第479條參照），並非本院為本件判決時得加以審究，是被告上訴意旨另請求本件犯罪准予易服社會勞動部分（上訴意旨誤指為易服勞役），容係對本院、檢察官職掌事項有所誤認，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。
中華民國104年5月22日
刑事第二十二庭審判長法官陳君杰
法官陳俊宏法官張雅文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年5月25日
書記官李忠霖附錄本判決論罪科刑之法條：
《刑法第185條之3第1項》駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。