裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2565號刑事判決
裁判日期：民國106年02月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2565號上訴人即被告 吳善強 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第899號，中華民國105年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第1713號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告吳善強犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，處有期徒刑7月，又犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，並適用裁判時即現行毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第38條第2項前段等規定，分別諭知扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0106公克）沒收銷燬，注射針筒
1支沒收，經核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、吳善強上訴意旨略以：原審就施用第一級毒品部分判處有期徒刑7月，不可謂之重判，然伊並非耽於玩樂、沈迷毒海之人，與一般吸毒成癮者有別，伊有一技之長，醉心於事業，施用毒品本為抒解工作壓力以致一時迷惑，伊對此身行為深感悔悟，就事業亦已有草創規劃，且伊在案件未明朗之前，即誠心交出毒品，犯後也願意接受法律制裁，為此提起上訴，請求法院撤銷原判決，重新審酌個案情況做出適法裁判，以資惕勵並感受司法恩惠，給伊再生及服務社會造福群眾之機會。
三、原判決認定吳善強施用海洛因及甲基安非他命各1次，分別為有罪判決後，吳善強不服，提起上訴，惟其並未聲明為一部上訴（本院卷第26至30頁），依刑事訴訟法第348條第1項之規定，視為全部上訴，先予敘明。
四、按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。原判決已於理由中審酌吳善強業因施用毒品接受觀察、勒戒及強制戒治，對於施用毒品之違法性及法律效果，應有明確認識，竟猶再次施用而犯本案，顯無悛悔之忱，漠視法令禁制，心存僥倖，應予非難，兼衡其犯罪動機、素行、所生危害及犯罪後態度等一切情狀後，始為刑之量定，並無違反經驗法則、論理法則、比例原則，或其他逾越法律所規定範圍，抑或濫用權限之情事。況吳善強於前次強制戒治執行完畢後，復於103年間犯施用第一級、第二級毒品罪，經原審法院以105年度訴緝字第32號判決分別判處有期徒刑6月、3月，並定應執行刑為有期徒刑7月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定（105年9月23日執行完畢，不構成累犯），有本院被告前案紀錄表在卷可考，足認吳善強不知珍惜法院給予之寬典，未見其遠離毒害之決心，原審僅各加重有期徒刑1月之刑度，益徵實無量刑過重之情形。又吳善強係因另案遭通緝為警逮捕，在警方實施附帶搜索而要求其交出身上物品時，始交出持有之海洛因1包、注射針筒1支供警扣案乙節，業據證人即查獲警員 陳逸帆 於原審證述明確（原審卷第39頁正、反面），是以吳善強並非主動交付扣案物品，即不合於自首要件，原審就此亦已審認明確，要無違誤可指。從而吳善強空以前揭詞情提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、吳善強業經合法傳喚，有本院送達證書2份在卷可憑（本院卷第80、82頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國106年2月23日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官賴邦元法官劉元斐以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國106年2月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決105年度審訴字第899號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告吳善強男43歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園市○○區○○路○○○○○○號（現另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第1713號），被告於準備程序進行中先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文吳善強施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零壹零陸公克）沒收銷燬、注射針筒壹支沒收。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、吳善強前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度毒聲字第280號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，臺灣桃園地方法院又以101年度毒聲字第499號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於102年3月5日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102年度戒毒偵字第53號為不起訴處分，竟於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年2月23日凌晨2時許，在新北市○○區○○路0段000號5樓，以將海洛因摻水置入注射針筒加以注射於身體部位之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年2月20日，在新北市○○區○○街居所內（起訴書略載為於105年2月23日6時30分許為警採尿回溯前96小時內之某時，在不詳處所），以將甲基安非他命置入玻璃球內，以火加熱燒烤產生煙霧加以吸用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣其 因另案遭通緝中，為警於105年2月23日上午5時許，在新北市○○區○○路0段000號5樓緝獲，經警查獲其持有第一級毒品海洛因
1包（淨重0.0224公克，驗餘淨重0.0106公克）、注射針筒
1支，又經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命之陽性反應，而悉上情。
二、本件證據：㈠被告吳善強於警詢、偵查及本院審理中之自白。
㈡卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司105年3月4日出具之濫
用藥物檢驗報告（檢體編號：F0000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：F0000000）各1件。
㈢卷附之新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件、查獲現場及扣案物品照片共4張。
㈣扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.0224公克，驗餘淨重
0.0106公克），及卷附之衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書1件。
㈤扣案之注射針筒1支。
㈥卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表1件。
三、核被告吳善強所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其於施用海洛因、甲基安非他命前後之持有海洛因、持有甲基安非他命犯行，各為高度之施用行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告於本院雖謂：當時海洛因是伊自己交給警察的，不是如起訴書所載警察在伊身上搜到的云云，惟經本院傳喚證人即新北市政府警察局永和分局中正橋派出所警員陳逸帆到庭，其證稱：當時我們對他盤查身分時，發現他是毒品通緝，逮捕他之後，我們就對他搜身，搜身之前請他先把身上東西拿出來，在他拿出來的東西裡面就有海洛因及針筒；是我們請他把身上東西拿出來，他才拿出來等語。按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文，是被告當時係警員依法予以逮捕後，經警請其將身上東西拿出來，其方才將身上持有之海洛因及注射針筒拿出來，其既非主動將身上持有之海洛因及注射針筒交付警員，應非於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺犯罪前自首，併此敘明。爰審酌被告曾因施用毒品接受觀察勒戒、強制戒治，對於施用毒品行為之違法性及其法律效果，應有明確之認識，詎猶施用第一、二級毒品，顯然毫無悛悔之忱，漠視法令之禁制，心存僥倖，應予非難，兼衡其犯罪動機、素行、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。
四、按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，
104年12月30日修正公布，105年7月1日施行之刑法第2條第2項、第38條第2項分別定有明文。次按「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，刑法施行法第10條之3固有明定，然毒品危害防制條例第18條規定亦於105年6月22日修正公布，自105年7月1日施行，105年7月1日施行之毒品危害防制條例第18條第1項係規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」，本件於105年2月23日查扣之海洛因1包（淨重0.0224公克，驗餘淨重0.0106公克），係第一級毒品，且因盛裝前開毒品之塑膠袋內所含毒品無法完全析離，應概認係屬查獲之第一級毒品，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，應依前開毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又於105年2月23日查扣之注射針筒1支，為供被告施用第一級毒品犯罪所用之物，且屬被告所有，此據其承明在卷（見偵查卷第7頁背面、第26頁），爰併依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡景聖偵查起訴，由檢察官黃珮瑜到庭執行公訴。
中華民國105年8月26日
刑事第二庭法官戴嘉清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑芳中華民國105年9月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。