裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年侵上訴字第24號刑事判決
裁判日期：民國109年03月19日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度侵上訴字第24號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告0000000000D選任辯護人薛政宏律師上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院
107年度侵訴字第7號，中華民國108年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第4164號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告0000000000D（真實姓名年籍詳卷）為被害人0000000000（民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）之父，2人具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。詎被告為逞一己私慾，竟罔顧人倫，明知被害人乙女為未滿14歲之女子，對性觀念未臻健全，而無成熟之同意或拒絕為猥褻行為之性自主判斷能力，竟基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，於106年1月27日（農曆除夕）至同年2月3日間某日，在其屏東縣九如鄉（詳卷）住處，利用為乙女洗澡時，違反乙女意願，以手指伸入被害人乙女內褲內撫摸其下體，而為猥褻行為1次。因認被告0000000000D涉犯刑法第224條之1、第222條第1項第
2款之對未滿14歲之女子為強制猥褻罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告0000000000D（下稱被告）涉有上開強制猥褻犯行，無非係以證人即被害人乙女、證人乙女之母0000000000A（下稱丙女）於警詢、偵訊及原審審理時之證述（乙女部分，見本院卷一第74至87《警詢》、87至90頁《偵訊》、警卷第11至13頁、侵訴7號卷第271至280頁；丙女部分，見警卷第15至19頁、他686號卷第36至37頁、本院卷一第
103至106頁《偵訊》、侵訴7號卷第260至270頁）及證人 阮金芝 於警詢及偵訊中之證述（見警卷第25至27頁、偵4164號卷第46至48頁）、證人 林宏源 、簡００於偵訊時之證述（林宏源部分，見偵4164號卷第46至48頁；簡００部分，見偵4164號卷第39至40頁），寶建醫療社團法人寶建醫院（下稱寶建醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書， 禾興 診所診斷證明書及病歷表，衛生福利部屏東醫院（下稱屏東醫院）精神科臨床心裡衡鑑照會及報告單，電話通聯紀錄截圖及現場照片（見警卷末資料袋、偵4164號卷第26至27頁）等為其主要論據。訊據被告否認涉有上開強制猥褻乙女之犯行，辯稱：我沒有對乙女為猥褻行為，乙女在我家過年的那段時間，都是由我母親及姐姐幫她洗澡，也從未向我表示她身體有何不適，是乙女之母突然打電話跟我說乙女的小蘋果在痛，還說我死定了等語。
四、按性侵害犯罪態樣複雜多端，且通常具有高度隱密性，若案發當時僅有被告與被害人在場，事後常有各執一詞，而有難辨真偽之情形。事實審法院為發現真實，以維護被告之正當利益，對於被害人指證是否可信，自應詳加調查，必其指證確與事實相符，而無重大瑕疵者，始得採為論罪之依據。事實審法院為發現真實，除應就卷內相關證據資料細心剖析勾稽，以究明被害人之指訴是否合於情理以外，尤應調查其他相關佐證，以查明其指證是否確與事實相符。亦即被害人之指證，仍須有補強證據以保障其憑信性，不能單憑被害人片面之指證，遽對被告論罪科刑。而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強被害人指訴內容之憑信性（最高法院102年度台上字第810號判決意旨參照）。經查：
㈠乙女於106年3月31日上午警詢及同日下午偵訊筆錄，業經
本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄（警詢部分，見本院卷一第74至87；偵訊部分，見本院卷一第87至90頁），故乙警詢偵查中之陳述，應以本院勘驗結果為依據；又丙女之偵訊筆錄亦經本院勘驗屬實，亦製有勘驗筆錄，已如上述，但因訊問時錄音之收音不佳，故丙女偵訊筆錄，原則上本院勘驗內容為準，至於因收音不佳致無法確認內容部分，則以偵訊筆錄記載為準等情，為檢察官、被告及辯護人所不爭執（見本院卷一第103頁），故丙女之偵訊即應依上開勘驗結果及偵訊筆錄為準，均予敘明。
㈡本件乙女於警詢、原審審理時所稱之「小蘋果」，係指乙女
之下體乙節，業據經本院勘驗乙女警詢時所繪製「小蘋果」位置，製有勘驗筆錄（見本院卷一第76、78頁），並有乙女於警詢所繪製小蘋果位置（按：乙女於人體畫像之下體位置畫「Ｏ」）之人體畫像附卷可佐（見警卷末資料袋可佐），而被告於本院準備程序亦稱：之前乙女都會掀裙子，我母親就是跟她說：阿你這樣小蘋果就會被人家看到了，所以乙女就知道尿尿的地方是小蘋果等語（見本院卷一第87頁），及証人丙女於警詢証稱：小蘋果就是尿尿的地方等語（見警卷第16頁）。故乙女於警詢筆錄所稱之「小蘋果」等語，係指乙女之下體，亦予敘明。
㈢被告為乙女之父，知悉乙女為00年出生，於本案案發時為未
滿14歲之女子，兩人於本案案發時，共同居住於被告在屏東縣九如鄉之住處；又丙女於106年2月6日帶丙女帶至屏東縣萬丹鄉之禾興診所就診，視診乙女外陰部，結果無明顯外傷，外陰部輕微紅腫，不合適內褲摩擦、外陰部感染均有可能造成外陰部輕微紅腫等情，為被告所不爭執（見侵訴7號卷第214頁），核與證人丙女於警詢及偵訊證述情節（見警卷第16頁、他686號字卷第36頁），大致相符，復有禾興診所診斷證明書（置於警卷末資料袋）可稽，故此部分事實，堪以認定。
㈣証人乙女及丙女所為之証述及乙女診斷証明書，尚不足以証明被告有對乙女強制猥褻之情事：
1.被告位於屏東縣九如鄉之住處設施，與案發時之擺設位置，大致相同，亦據証人即被告之姐簡００（年籍詳卷）証述明確（見本院卷一第137頁正、反面），被告住處是1棟2樓透天厝，其中從1樓大門進入，即係客廳，客廳後面只有1間臥房，內擺設1張雙人彈簧床，無後門，1樓屋內並無廁所、浴室等備；2樓是道場，須由1樓屋外樓梯上樓；住處
1樓外面有3間廁所及2間浴室等情，業據本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄及相片可佐（見本院卷一第138至182頁；警卷第37至41頁），則乙女於住被告住處期間澡處，係在屋外浴室，而非屋內客廳或臥房，應堪認定。
2.乙女於106年3月31日警詢及偵訊時，固証稱：被告是在幫我洗澡玩鱷魚時，用手轉圈方式，用我之下體等語（見本院卷一第79、80、85、89頁），其於偵訊時，並以左手轉圈及伸手比1表示被告轉圈，以說明被告對其強制猥褻之方式（見本院卷一第89頁），其後於106年4月28日警詢時又証稱：他（被告）用手轉我的小蘋果，沒有伸進去等語（見警卷第11頁）。然將乙女上開所証，與証人丙女於警詢及原審証稱：我是用聊天慢慢問乙女，過1、2個禮拜乙女才告訴我說是被告在房間內幫乙女包尿布時，用手指弄乙女，乙女用比的。」等語（見警卷第17頁；侵訴7號卷第265至267頁），比較觀察，兩人就被告係於洗澡或換尿布時，強制猥褻乙女基礎事實之証述，即有不同。而丙女既稱其係聽聞乙女告知始知乙女遭被告強制猥褻之事，則理當知悉被告係利用幫乙女洗澡或換尿布時，對乙女強制猥褻。惟乙女於原審10
7年11月29日審理時，則証稱：「（問：過年在阿嬤家，爸爸有摸你的小蘋果？）有。」、「（問：這是誰告訴你爸爸摸你的小蘋果？）我自己想的。」、「（問：妳剛剛是不是覺得爸爸很壞？）對。」、「（問：是誰告訴妳爸爸很壞？）我媽媽。」、「（問：妳之前說爸爸摸妳的小蘋果是用轉的？）對，（問：是誰告訴妳爸爸摸妳的小蘋果是用轉的？還是妳不敢講？）我不敢講。」等語（見侵訴7號卷第276頁），足見乙女上開証述被告強制猥褻係其自己想像出來的，且不敢說究係何人告知其遭被告用轉的方式強制猥褻下體，故乙女上開証述遭被告洗澡或換尿布之情，已有可疑，自難作為不利被告之依據。再酌以被告之姐証人簡００於偵查中，已証稱：乙女回被告住處期間，是我在幫乙女洗澡，我不在時，則由我媽媽（即乙女阿嬤）幫她洗，有時我舅媽也會幫忙等語（見偵4164號卷第39至40頁），愈見証人乙女及丙女所証：被告有利用乙女洗澡或換尿布時，對乙女下體為強制猥褻云云，是否確實存在，已有可疑。
3.乙女於警詢雖証稱：爸爸用我下體時，阿嬤有在場看到，我有說爸爸不要用我了，但爸爸還是繼續用，沒有停下來等語（見本院卷一第83、84至85頁之警詢筆錄），核與其於原審審理時証稱：「問：爸爸摸你小蘋果時的時候，還有其他人在嗎？）沒有。」、「（問：在爸爸家，有沒有其他人知道爸爸摸你的小蘋果？）沒有。」（見侵訴7號卷第279至28
0頁），就被告強制猥褻乙女時是否有第三人在場目擊，亦有矛盾；再乙女於106年3月31日及同年4月28日警詢時，証稱：遭被告用手轉小蘋果2次（見本院卷一第80頁；警卷第11頁），亦與其於原審審理時証稱：「（問：妳還記得爸爸用妳的小蘋果幾次嗎？）1次而已。」、「（問：之前妳跟警察說2次，為何與今日所述不同？）我以為是2次。」等語（見侵訴7號卷第274頁）不同，則乙女就其究係遭被告強制猥褻1次或2次，亦有瑕疵。更何況，乙女於警詢時雖說被告用她的小蘋果後，感覺會痛痛，但於員警接著問還有什麼事要說時，卻答稱：「我喜歡跟爸爸玩。」、「（問：現在還想跟爸爸玩嗎？）嗯，我想跟爸爸玩。」、「（問：玩什麼？你想跟爸爸玩什麼？）爸爸在看電視，我玩玩具。」（見本院卷一第86頁），亦與一般受性侵害幼童之反應不同，故乙女上開警詢之詞，不足以作為不利被告之認定。
4.証人丙女於原審審理時証稱：（問：《請求提示106年3月31日証人警詢筆錄第3項予証人閱覽》妳當天是不是有用妳的手機打被告的手機問他知不知道乙女小蘋果很痛這件事情？）有。」、「（問：被告隔天有打電話跟妳說對不起？）沒有。」、「（問：為何妳在警詢說有？）他沒有說對不起，他只說：『有嗎』而已。他從來沒有說對不起。」（見侵訴7號卷第267至268頁），足認被告於乙女告訴丙女遭被告強制猥褻後，而質問被告時，被告並未向丙女承認有強制猥褻乙女之情事，此有被告與丙女間之通聯紀錄翻拍照片（見警卷第33頁）可參，故丙女上開証述亦不足為被告涉有強制猥褻乙女之証據。
5.若依乙女於偵查中所証觀之，被告係以左手轉圈及伸手比1係表示被告係以轉圈方式對乙女強制猥褻，然以乙女當時年紀只有3歲餘，其下體必會產生明顯受傷之情形，不可能只有如寶建醫院診斷証明書所載只有外陰部無明顯外傷，只有輕微紅腫之傷勢，故此有寶建醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可參（見警卷末資料袋），亦見乙女上開偵查中之証述，實不足以作為認定被告有強制猥褻乙之憑據。
6.依起訴書所載被告之犯罪時間為106年1月27日農曆除夕至
106年2月3日之間某日，又丙女係因乙女感冒，於106年
2月6日帶乙女去診所就醫時，順便看乙女下體痛的地方等語（見警卷第18頁），足見丙女原先帶乙女就醫之目的，並非針對乙女外陰部有紅腫本已明。而依丙女於原審審理時証稱：「（問：那時候乙女還有穿尿布嗎？）有。」（見侵訴
7號卷第266頁），而禾興診所函原審查詢稱：乙女外陰紅腫就診，理學檢查後，確有陰部外皮淺傷，但無從就外觀判定是性侵所致，不適合內褲摩擦、外陰部感染皆有可能導致該外觀表現，該童後來多次回診，皆為一般感冒，外陰部未再發生，在時間點上是否跟照顧人轉換有關，還請明察等語（見侵訴7號卷第167頁），亦明載乙女外陰部紅腫之原因，可能係因乙女受照顧期間，因未有妥適照顧而造成；再該診所回覆本院函詢又稱：有關案童外陰部紅腫一事，長期包覆不合宜尺寸、對案主體質過敏或過度潮溼未更換尿布，的確會造成外陰部紅腫、鼠蹊部破才導致發炎感染，又該童因為上開問題只到院1次，且紅腫之問題實屬輕微，光從情緒表現、外觀，實難斷定實際原因等情，亦有該醫院法字第20190525號函可佐（見本院卷一第70頁）等情，亦見乙女於10
6年2月6日就醫時，其外陰部紅腫問題「實屬輕微」。故依上開函示，本件乙女外陰部輕微紅腫，並不排除被告於10
6年1月27日（農曆除夕）至同年2月3日照顧乙女期間，因其非乙女之主要照顧者，對於照顧乙女之方法較不熟稔，致疏於注意為乙女穿著適合之尿布，及適時為乙女更換尿布，導致感染而外陰部紅腫之情，亦足認定。
7.乙女於106年6月30日送屏東醫院精神科鑑定智力與心理創傷程度，其報告內容略以：案發後乙女有因下體紅腫而情緒不穩，不願意被碰觸痛處，經乙女之母表示夜間有睡眠不穩，哭泣醒來，表示害怕或疼痛，然經1至2週後，情緒逐漸平穩，生活上無異常，偶爾表示想回奶奶家，且對其父親（即被告）並未有恐懼或過度害怕之情等語，有該屏東醫院精神科臨床心裡衡鑑照會及報告單在卷可憑（見偵卷第26至27頁）。依上開內容觀之，乙女案發後之生活狀況係經乙女之母所陳述，且乙女半夜睡眠不穩、哭泣，亦不排除外陰部遭受感染疼痛，無法逕認乙女夜間睡眠不穩，係遭被告強制猥褻所致，且依上開鑑定報告所載，乙女對其父親（即被告）並未有恐懼或過度害怕之行為表現，此亦與乙女於警詢時雖說被告用她的小蘋果後，感覺會痛痛，但仍表示要與被告玩，亦得証明。故實難逕以上開報告作為乙女有遭強制猥褻之依據。
㈤至於証人阮金芝於警詢時証稱：「（問：你是如何知道乙女
遭性侵的經過？當時情形如何？）是她今年農曆年從她父親家回來後，當丙女要幫她洗澡的時候，她說不要碰她的小蘋果，因為很痛，丙女就下來跟我說，當下我有叫丙女帶她去檢查，但她覺得小孩子那邊痛，應該沒有什麼事，丙女就沒有帶她去檢查。」（見警卷第26頁），與其於偵中証稱：乙女於自被告住處回來隔天有拿媽媽帶她去診所開立的藥膏給我看，指她的小蘋果，說這是擦屁股的，並告訴我不能說小蘋果，不然阿嬤及爸爸會生氣，藥是丙女幫乙女擦的，我問丙女是怎麼回事，丙女說是被告弄的，但沒有看乙女的傷勢等語（見偵4164號卷第47頁），就其如何知悉乙女遭強制猥褻及乙女有無就醫所述，已有不同，且証人阮金芝係經由丙女告知始知悉乙女遭被告強制猥褻，而非屬親身經歷目睹事件經過，堪以認定。而証人林宏源於偵查亦僅証述：乙女在擺夜市比較晚回來，我們會先陪她睡覺等語（見偵4164號卷第47頁），故証人阮金芝、林宏源之証述，仍不足為被告有強制猥褻乙女之証據。
五、綜上所述，被告前開所辯，應屬可採。從而，依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。原審因而以不能證明被告犯強制猥褻罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官黃郁如提起上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國109年3月19日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官王光照法官李炫德以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國109年3月19日
書記官劉甄庭