裁判字號：最高法院94年台非字第179號刑事判決
裁判日期：民國94年07月21日
裁判案由：妨害兵役
最高法院刑事判決九十四年度台非字第一七九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告妨害兵役案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十四年一月三十一日第一審確定簡易判決（九十四年度簡字第五五七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二三一八六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，應加重本刑至二分之一。又累犯為法律上加重事由之一，且採絕對制，故其犯罪是否累犯，法院應依職權調查之，如未調查，遽予判決，即屬當然違背法令。查本件被告甲○○曾因毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以九十二年（度）簡字第五三○八號判處有期徒刑四月確定，並於（民國）九十三年五月十日易科罰金執行完畢之事實，有台灣高雄地方法院檢察署九十三年（度）執字第四三六二號執行卷、該署刑案資料查註紀錄表一份（見原審九十三年《度》偵字第二三一八六號卷宗第七頁）、台灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷宗第九頁）附卷可稽。原確定判決認定被告甲○○後備軍人，意圖避免點閱召集，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使高雄市後備司令部所發指定其應於九十三年九月十六日至高雄港三十九號碼頭報到之點閱召集令，於九十三年八月八日以郵遞方式無法送達，而觸犯本件妨害兵役罪，顯係在前開有期徒刑執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，自應成立累犯，依法加重其刑至二分之一。乃原審法院對於卷內已經存在之前揭前科資料證據，竟未詳予調查審認，致未依累犯規定論處並加重其刑，自有依法應於審判期日調查之證據未予調查，其（諒係「致」字之誤）適用法令違誤，而顯然於判決有影響，及判決不適用法則之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用（司法院大法官釋字第一八一號解釋參照）。再受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條所明定。本件被告甲○○曾於九十一年十月間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院於九十二年十二月二十二日以九十二年度簡字第五三○八號刑事簡易判決判處有期徒刑四月確定，於九十三年五月十日易科罰金執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告前案紀錄表附於原卷可稽（見偵查卷第七頁、原審卷第九頁）。則被告於九十三年八、九月間，因居住處所遷移，無故不依規定申報，致使高雄市後備司令部所發指定應於九十三年九月十六日至高雄港三十九號碼頭報到之點閱召集令，於九十三年八月八日以郵政機關遞送時，無法送達，再犯本件有期徒刑以上之罪，已構成累犯，應依上開規定加重其刑。乃原審對於卷內已經存在之前揭證據，未予調查審認，致未論以累犯並加重其刑，自有依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，及判決不適用法則之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十四年七月二十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年七月二十六日
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