裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第419號刑事判決
裁判日期：民國107年07月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第419號上訴人即被告 蔡百 鋒選任辯護人 郭常錚 律師（ 法扶 律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院106年度訴字第1161號中華民國107年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵緝字第813號、106年度偵字第17260號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 蔡百鋒 明知 海洛 因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得販賣、持有，利用經常出入 林建南 位於臺南市○區○○路○○○巷○○弄○號（起訴書誤載為000號00弄0號）住處，因而知悉王 依君 欲向林建南（幫助販賣第一級毒品罪嫌，另經法院判處徒刑在案）購買毒品，而林建南恰好缺貨之機會，遂基於意圖營利販賣第一級毒品 海洛因 之犯意，透過林建南口頭告知或以林建南所持用電話與 王依君 通話後，分別於附表編號1至3所示時間、地點，以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣第一級毒品海洛因予王依君各1次，總計獲利3,000元。嗣蔡百鋒因毒品案件遭通緝，為警於民國106年8月9日中午12時50分許，在臺南市○○區○○00之0號前逮捕，因而查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局麻豆分局偵查後起訴。
理由
壹、程序部分本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第153頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低情事，均可認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：㈠訊據上訴人即被告蔡百鋒（下稱被告）固不否認曾於如附表
編號1至3所示時、地，透過林建南口頭告知或以林建南所持用電話與王依君通話後，分別交付不詳重量之海洛因各1包與王依君，並向王依君收取各1,000元報酬之事實。惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我是與王依君一同購買毒品，因為我的藥頭、綽號「螺絲」的人只認識我，如果我帶王依君一起過去的話，「螺絲」就不會把毒品給我，而且那個藥頭只賣2,000元以上的東西，剛好王依君要拿1,000元的毒品，所以我就一起幫王依君向「螺絲」購買2,000元的海洛因，並分給王依君1,000元毒品的量云云。
㈡經查：
1.王依君分別於附表編號1至3所示時間，持門號0000000000號行動電話與林建南持用門號0000000000號行動電話聯絡，被告則於附表編號1至3所示時間，透過林建南口頭告知或林建南所持電話直接與王依君通話，得知王依君欲購買第一級毒品海洛因後，遂另向真實姓名年籍均不詳、綽號「螺絲」之人購得第一級毒品海洛因後，於附表編號1至3所示時間、地點，分別以1,000元之代價，將不詳重量之第一級毒品海洛因各1包交付予王依君等事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供承在卷，核與證人林建南、王依君於偵查、原審及本院審理時之證述情節（偵一卷第31至35頁、偵三卷第45至46頁、原審卷56頁反面至第69頁、本院卷第155至157頁）大致相符，並有證人王依君持用行動電話門號0000000000號與林建南持用行動電話門號0000000000號間通訊監察譯文表、原審法院105年度聲監續字第554號通訊監察書（警一卷第23、25至26頁）、王依君之臺南市政府警察局麻豆分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認林建南，警一卷第21頁）等資料在卷可稽，上開事實足堪認定。
2.證人林建南於偵查及原審審理時證稱：105年5月3日當天（即附表編號1），王依君撥打我的行動電話，本來是要跟我買海洛因，但因為當時我沒有毒品，而被告蔡百鋒剛好在我旁邊，因為蔡百鋒本身也有在賣毒品，我就跟被告講說王依君要買海洛因，蔡百鋒說他朋友那邊有，所以蔡百鋒就去調貨，後來王依君就到我家，並將錢直接交給蔡百鋒後，蔡百鋒就出去拿毒品，蔡百鋒回來後毒品就自己直接交給王依君；105年5月4日（即附表編號2），王依君也是撥打我的行動電話，她直接問被告是不是在我這邊，因為當時被告也在我身邊，所以王依君就到我的住處後，直接把錢交給被告，被告就出門去拿毒品給王依君；105年5月7日（即附表編號3），王依君又撥打我的行動電話，這次我直接把電話交給被告，由被告與王依君直接聯繫，被告跟王依君通完電話，王依君就直接到我家將錢交給被告後，被告也是出門拿毒品給王依君；這3次毒品跟錢都是被告跟王依君2人自己經手，我都沒有介入，毒品也是被告找自己的藥頭拿的，我不清楚、也沒有出錢跟他們一起買毒品等語（偵一卷第34至35、46頁、原審卷第57至63頁）。核與證人即購毒者王依君於偵查、原審及本院審理時證稱：105年5月3日那天（即附表編號1），我打電話給林建南打算買毒品，當天我是在林建南家樓下跟被告蔡百鋒見面，我將錢直接交給蔡百鋒，然後蔡百鋒就將毒品交給我，那天我沒有見到林建南；105年5月4日那天（即附表編號2），我也是打電話給林建南要買毒品，因為我之前去找林建南時，蔡百鋒都在林建南那邊，而且林建南沒有毒品時，都是蔡百鋒去調貨，所以這次我就直接找被告要調海洛因；至於105年5月7日那次（即附表編號3），因為前2次（即附表編號1、2）都是蔡百鋒幫我拿海洛因，所以這次我就打算直接跟蔡百鋒聯繫，但因為我不知道蔡百鋒的行動電話，所以我也先撥打林建南的行動電話，再請林建南轉給蔡百鋒聽，請蔡百鋒幫我調毒品；這3次我並沒有跟蔡百鋒約好一人一半一起購買毒品；3次都是被告直接收錢，毒品也是被告拿給我；我沒有看到蔡百鋒有將毒品分裝成幾包的動作，也不知道蔡百鋒的毒品來源為何，錢我都是直接給蔡百鋒，每次都是給1,000元等語相符（偵一卷第35頁、偵三卷第45至46頁、原審卷第64至69頁、本院卷第155至157頁），而被告於原審審理時亦自承：因為王依君委託我，所以我還要事先跟藥頭聯絡，假如聯絡不上藥頭，我也沒有毒品可拿，我拿的毒品都交給王依君、王依君的錢也是交給我等語（原審卷第71、73頁），足徵王依君於105年5月3、4、7日3次，均係向被告購買海洛因，其認知之毒品交易對象均為被告而非林建南，亦非委託被告向他人代購或與被告合資向他人購買無誤。
3.觀諸①【附表編號1部分】王依君與林建南於105年5月3日下午6時6分許、6時42分許之通話內容「B（即林建南）：喂。
A（即王依君）：我要過去了。B：好的，你等一下去我家。
」、「B：喂。A：你下來就好，我不要上去了。B：你拿給菜鳥（指被告）就好了。A：我在樓下，我到了。B：你拿給菜鳥啊，他在樓下。A：我要跟你講。」；②【附表編號2部分】王依君與林建南於105年5月4日上午6時24分許之通話內容「B：喂。A：他（指被告）還有在那邊嗎？B：有啦，他在這邊啦。A：喔，我現在過去，你再幫我打。B：好啦。」；③【附表編號3部分】王依君與林建南於105年5月7日下午2時1分許、2時34分許之通話內容「A：怎樣？B：可能沒辦法去載妳，車沒油。A：過來我家。B：沒辦法跑那麼遠。A：那要怎樣？B：我想辦法加油再打給你。A：好。」、「A：你叫他聽。C（即被告）：喂。A：你那個有嗎？C：有啦。A：好，過去再說。」等情（警一卷第25至26頁），顯見被告與王依君間均未就雙方如何出資、如何分配、向何人購買若干數量或如何品質之海洛因進行磋商。而證人王依君亦於偵查、原審及本院審理時證稱：我只知道那時候是林建南叫我把錢直接交給被告，由被告幫忙去購買毒品，這3次我每次都拿1,000元給被告，被告就出去拿毒品給我，被告並未在我面前進行分裝動作，他都是將毒品直接交給我，我不知道被告的海洛因是向何人取得的，我也不清楚被告有無另外向他的上游另外購買等語（偵三卷第45至46頁、原審卷第
65、68至69頁、本院卷第156頁），足認王依君單方將自己所需求之毒品種類、數量告知被告後，被告再依約交付王依君毒品，並收取對價，則被告與王依君對於交易客體「海洛因」及交易價金達成合意後，即為後續毒品交付及收取對價，2人各立於毒品交易之相對方，顯非基於同一毒品交易之買方。縱被告係以王依君之買價再添加金額向他人購買毒品，亦屬被告藉此同時購入而取得毒品，仍不影響其與王依君雙方間成立毒品賣賣之交易。
4.再者，被告於附表編號1至3所示時間，於知悉王依君有意購買海洛因，待王依君抵達林建南住處並交付購毒款項後，旋即出門調取毒品予王依君等情，業經證人林建南、王依君證述在卷，已如前述。而毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無（最高法院102年度台上字第3273號判決同此意旨）。又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。是販賣之利得，除非經販毒者詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得以逞僥倖，而失情理之平（最高法院101年度台上字第2779號判決同此意旨）。查本件被告所為3次犯行均係有償交易，且無任何反證其確係另基於某種非圖利本意之關係，而被告與購毒者王依君並無特殊親誼關係，卻願意於王依君與之聯繫後，隨依王依君之請求而收取相當之價金並交付海洛因。參酌前揭說明，自無從排除被告有營利之意圖。
5.而販賣毒品，需以營利之意圖為要件，惟所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。查海洛因係第一級毒品，為不易取得之違禁物，且販賣第一級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，故販賣第一級毒品者，若非意圖營利，應無甘冒被檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理。而被告與王依君間，並無足以使其出於非圖利本意之關係而為本案之有償交易海洛因行為。甚且，每次交易完畢，王依君亦從中撥取部分毒品給被告乙節，亦為證人王依君證述在卷（偵三卷第46頁），顯然被告確有獲得量差之利益，堪認被告上揭所為，確出於營利之意圖無訛。
6.綜上所述，被告確有如附表編號1至3所示販賣第一級毒品等犯行，其所為辯解尚不足取。本件事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第
一級毒品，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪（共3罪）。被告持有海洛因，進而販賣，其持有之低度行為均應為其販賣之高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前於102年間，因施用毒品案件，經本院以102年度訴字第747號判決有期徒刑8月確定，復於103年間，因涉犯詐欺案件，經原審法院以103年度簡字第1999號判決有期徒刑3月確定，上開二案嗣經本院以103年度聲字第2291號裁定應執行有期徒刑10月確定（下稱甲案）；被告另於103年間，因施用毒品案件，經原審法院以103年度訴字第389號判決有期徒刑7月、4月確定，再以103年度聲字第1691號裁定應執行有期徒刑10月確定（下稱乙案），上開甲乙二案接續執行，甫於104年10月17日縮刑期滿執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定，加重其刑，然毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重，僅得就前開販賣第一級毒品3罪之罰金刑部分加重之。
㈡又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第4條第1項前段定有明文。惟同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。查被告3次販賣第一級毒品海洛因犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然被告賣出毒品海洛因之對象僅王依君1人，所得價金亦非鉅資。其販賣毒品情節自難與販賣或運輸毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，相提並論。而販賣第一級毒品罪，最輕本刑即為無期徒刑，不可謂不重，依其犯罪情節，實有情輕法重堪可憫恕之處，爰就被告販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。而被告所犯有累犯加重及刑法第59條減輕之事由，故就罰金刑部分先加後減之。
㈢上訴駁回理由：
原審以被告本案犯行罪證明確，以前揭法條論罪科刑，審酌被告明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其販賣之行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，行為實屬非當，被告竟意圖營利而販賣第一級毒品海洛因予王依君，其所為間接影響社會治安；暨考量被告否認犯行之犯罪態度，亦難認被告已能理解自己行為之不當，並審酌被告販賣對象為成年人，3次販賣毒品所得各為1,000元，以及被告自稱國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持、目前從事煮飯及油漆工作之經濟生活狀況，並考量其犯罪目的、動機、犯罪手段、品行等一切具體情狀，分別量處如附表編號1至3「原判決主文」欄所示之刑，並定應執行有期徒刑15年6月。復說明：被告3次販賣第一級毒品海洛因所得各1,000元，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，並依同條第3項規定，追徵其價額。揆其認事用法無誤，依法量刑及宣告沒收亦屬妥適。被告上訴意旨猶執前詞，主張係受囑託購買毒品，僅係調貨而無販賣毒品之意思，且被告係與證人王依君及林建南一起合資購買，也沒有營利意圖云云，而為否認犯罪之辯解，均經本院論駁如前，其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官錢鴻明提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國107年7月3日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官林福來法官王慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐振玉中華民國107年7月3日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────────────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│原判決主文│├──┼──────────────────┼───────────────┤│1│王依君於民國105年5月3日下午6時6│蔡百鋒販賣第一級毒品，累犯，處│││分47秒許，以其持用之門號0000000000號│有期徒刑拾伍年貳月。│││行動電話撥打林建南持用之門號00000000│未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元，│││00號行動電話，欲向林建南購買第一級毒│沒收，如全部或一部不能沒收或不│││品海洛因，適林建南手邊無海洛因可供販│宜執行沒收時，追徵其價額。│││賣，遂將此事告知蔡百鋒，蔡百鋒遂另向││││真實姓名年籍均不詳、綽號「螺絲」之成││││年男子取得重量不詳之海洛因若干後，返││││回林建南位於臺南市○區○○路○○○巷00││││弄0號之處所，並以新臺幣（下同）1,00││││0元之代價，販賣第一級毒品海洛因予王││││依君。││├──┼──────────────────┼───────────────┤│2│王依君於105年5月4日上午6時24分40│蔡百鋒販賣第一級毒品，累犯，處│││秒許，以其持用之門號0000000000號行動│有期徒刑拾伍年貳月。│││電話撥打林建南持用之門號0000000000號│未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元，│││行動電話，向林建南探詢蔡百鋒是否在其│沒收，如全部或一部不能沒收或不│││位於臺南市○區○○路○○○巷○○弄○號住│宜執行沒收時，追徵其價額。│││處，林建南告以蔡百鋒確在其住處後，即││││將王依君欲購買海洛因之事口頭告知蔡百││││鋒，蔡百鋒遂另向真實姓名年籍均不詳、││││綽號「螺絲」之成年男子取得重量不詳之││││海洛因若干後，返回林建南上開住處，並││││以1,000元之代價，販賣第一級毒品海洛││││因予王依君。││├──┼──────────────────┼───────────────┤│3│王依君分別於105年5月7日下午2時1│蔡百鋒販賣第一級毒品，累犯，處│││分40秒許及同時34分43秒許，以其持用之│有期徒刑拾伍年貳月。│││門號0000000000號行動電話撥打林建南持│未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元，│││用之門號0000000000號行動電話，透過林│沒收，如全部或一部不能沒收或不│││建南將行動電話交予蔡百鋒並與之通話，│宜執行沒收時，追徵其價額。│││確認蔡百鋒當時有海洛因可供販賣後，即││││前往林建南位於臺南市○區○○路○○○巷││││00弄0號住處，欲向蔡百鋒購買海洛因。││││蔡百鋒遂另向真實姓名年籍均不詳、綽號││││「螺絲」之成年男子取得重量不詳之海洛││││因若干後，返回林建南上開處所，並以1,││││000元之代價，販賣第一級毒品海洛因予││││王依君。││└──┴──────────────────┴───────────────┘