裁判字號：臺灣桃園地方法院106年抗字第4號民事裁定
裁判日期：民國106年08月04日
裁判案由：聲請迴避
臺灣桃園地方法院民事裁定106年度抗字第4號抗告人維輪實業股份有限公司法定代理人 林典佑 訴訟代理人 王佩絹 律師
丁偉揚 律師 劉秋絹 律師上列抗告人因與相對人安橋亞洲成長股份有限公司間聲請選派檢查人事件，聲請法官迴避，對於民國105年12月7日本院105年度聲字第186號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、按民事事件，當事人得聲請法官迴避者，以法官有民事訴訟法第32條所定之情形而不自行迴避，或法官有該條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者為要件，民事訴訟法第33條第1項規定甚明。而民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定或指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號判例、90年度台抗字第39號裁定、27年抗字第304號判例參照）。又依民事訴訟法第34條第2項、第284條之規定，聲請法官迴避之原因，應提出得即時調查之證據以釋明之。
二、本件抗告意旨略以：㈠本院105年度全字第36號假處分事件（下稱爭假處分事件）
之承審法官毛松廷法官，並未使抗告人有陳述意見之機會，任憑他造即相對人單方之詞即逕予作成本院105年度全字第36號緊急處置（下稱系爭緊急處置裁定）及定暫時狀態假處分裁定（下稱系爭定暫時狀態假處分裁定），顯侵害抗告人之程序權，故承審法官就同為相對人聲請之本院105年度聲字第135號選派檢查人事件（下稱系爭選派檢查人事件）之審理，客觀上亦恐有偏頗之虞。蓋因承審法官於民國105年
3月25日以傳真方式通知抗告人定於同年月28日下午3時30分開庭，惟開庭通知書上記載內容為：受通知人「被告維輪實業股份有限公司」、案號「105年度訴字第283號」、案由「確認董事會決議無效等」、期日種類「言詞辯論」等等，足見該次期日並非針對系爭假處分事件，又參以相對人於另案即臺灣高等法院105年度抗字第385號提出之民事起訴狀所載案由同為「確認董事會決議無效等」，在在顯示上開
105年3月28日之庭期為另案之言詞辯論期日。詎抗告人之代理人到庭後始於當庭獲告知當日係審理系爭假處分事件，抗告人並於當日庭期由代理人當庭收受相對人之代理人提出之民事定暫時狀態處分暨緊急處置聲請狀、民事定暫時狀態處分補充理由狀，抗告人及其代理人根本無從為完足充分之瞭解，遑論答辯，承審法官此舉顯與最高法院98年度台抗字第359號、105年度台抗字第948號裁定意旨有悖。復以，抗告人於翌日即105年3月29日以民事答辯（一）狀就系爭假處分事件陳述意見，同日前往閱卷，卷內資料並未見該答辯狀，顯見該答辯狀並未交至承審法官手中，且系爭緊急處置裁定作成之日係105年3月29日，更彰顯該裁定顯未考量抗告人陳述之意見，全聽任相對人之詞，是系爭緊急處置裁定為突襲性裁判甚明，而侵害抗告人之程序保障權甚鉅。基此，系爭選派檢查人事件之聲請人同為安橋公司，則承審法官就系爭選派檢查人事件之審理，恐亦有偏頗相對人之虞甚為明確。原裁定未審酌上情，僅以承審法官作成上開二裁定前，已預期對當事人之權益影響甚鉅，為期能正確判斷有無假處分之必要，以使兩造當事人有陳述意見之機會，逕認承審法官執行職務無偏頗之虞，尚嫌率斷。
㈡另相對人於系爭假處分事件中，一再指控抗告人公司之董事
會係基於違法之94年度股東常會修章案所為之增資案決議，然相對人指控不實，更於法不合，不足憑採。但承審法官竟無視於此，遽准安橋公司所請，難以期待承審法官就系爭選派檢查人事件能公允裁判，而相對人再執陳詞聲請系爭選派檢查人事件，可得推定承審法官之審理，恐有先入為主之偏頗定見，足認其執行審判職務有偏頗之虞。為此，爰請求廢棄原裁定，另行由本院其他法官審理系爭選派檢查人事件云云。
三、經查：㈠抗告人固主張承審法官於作成上開二裁定中，承審法官未給
予其陳述機會，且於閱卷時，未見系爭假處分事件卷宗資料內有抗告人提出之民事答辯（一）狀，顯見系爭緊急處置裁定並未斟酌抗告人陳述之意見，全聽任相對人單方之詞，侵害抗告人程序保障權甚鉅，而系爭選派檢查人事件之聲請人同為相對人，承審法官亦相同，則承審法官就系爭選派檢查人事件之審理，客觀上亦恐有偏頗之虞，應予迴避云云。惟按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；法院為第1項及前項裁定前，應使兩造當事人有陳述之機會。但法院認為不適當者，不在此限；法院為前條第
1項裁定前，於認有必要時，得依聲請以裁定先為一定之緊急處置，其處置之有效期間不得逾7日，民事訴訟法第538條第1項、第4項、第538條之1第1項前段定有明文，由上開條文可知，法院應使兩造當事人有陳述意見之機會者，限於民事訴訟法第538條第1項之定暫時狀態之處分，並不包括同法第538條之1第1項之緊急處置，抗告人所稱毛松廷法官未依法賦與聲請人陳述意見之機會，即驟為系爭緊急處置裁定，違反民事訴訟法第538條規定等語，顯就條文規定有所誤解。另揆諸民事訴訟法第538條之1之立法理由為：「聲請定暫時狀態之處分，其必要性如何，恐一時不易為正確之判斷，又依前條第4項規定，法院為定暫時狀態之裁定前，應使兩造當事人有陳述意見之機會，因而審理上可能須費時日，為避免緩不濟急，導致危害發生或擴大，於法院認有必要時，得依聲請以裁定先為一定之緊急處置。惟該處置僅係暫時之權宜措施，故其有效期間不宜過長，爰明定以
7日為限，當事人於期滿前得聲請延長，但延長期間不得逾
3日」等語，可見所謂認有必要者，應係指法院認為於其針對聲請人所提出定暫時狀態假處分之聲請作出裁定之前，若不先為一定之緊急處置，將對聲請人產生重大之損害之情形而言。是應限於聲請人已經釋明於法院為定暫時狀態假處分之裁定前，其有發生重大損害之急迫危險，法院始得依據民事訴訟法第538條之1之規定，裁定為一定之緊急處置。又所稱釋明，乃謂當事人提出能即時調查之證據，使法院就其主張之事實，得生薄弱之心證，信其大概如此而言。準此，聲請定暫時狀態處分前之緊急處置，其是否須使當事人有陳述意見之機會，為承審法官依卷內事證依法酌定之職權，則本件承審法官綜合斟酌所有證據資料及立論基礎，認定該事件達到可以該等事證形成為緊急處置心證之程度，此乃承審法官認定事實之職權行使事項，揆諸前揭說明，尚難憑此即可推斷或臆測法官執行職務有所偏頗。
㈡而查，抗告人與相對人間之本案訴訟為本院105年度訴字第
283號確認董事會決議無效等事件，相對人於105年2月19日提起該本案訴訟，嗣於105年3月4日提起系爭假處分事件，並於105年3月17日具狀提出民事定暫時狀態處分補充理由狀，相對人亦將此書狀遞於上開本案訴訟卷宗附卷，而承審法官就系爭假處分事件定於105年3月28日進行訊問程序，觀諸該日報到單記載兩造委任之律師均有到庭，且該日言詞辯論筆錄已載明：案號「105年度全字第36號」、承審法官亦於該日言詞辯論期日令兩造針對「若不作成本案假處分，固然對聲請人（即本件相對人）有經濟上影響但對於法律關係有何重大不可回復之危害？」乙情陳述意見，隨後於
105年3月29日作成系爭緊急處置裁定，繼於105年4月8日作成系爭定暫時狀態假處分裁定等情，業經本院依職權調取本院105年度全字第36號、105年度訴字第283號卷宗核閱無訛，是可見承審法官在為上開二裁定前，已預期對當事人之權益影響甚鉅，為期能正確判斷有無定暫時狀態處分之必要，業於105年3月28日行訊問程序通知兩造當事人到場陳述意見，實已給予當事人雙方陳述意見之機會，尚無損及當事人任一方之權利；復核以承審法官之本意，因系爭假處分事件與本案訴訟間有一定之關聯性，為謀訴訟上便利，應係簡化定於同一期日為訊問、言詞辯論程序，縱使於報到單上記載案號為「105年度訴字第283號」，亦難遽認此等行為有未充足保障抗告人程序權之情事。再者，相對人所為定暫時狀態假處分暨緊急處置聲請，係欲聲請禁止抗告人於確認抗告人104年11月12日現金增資新臺幣（下同）6億元之董事會決議無效判決確定前所為之行為包含抗告人原訂於「
105年3月30日」召開105年第一次股東臨時會討論議決申請撤銷股票公開發行案及修訂公司章程部分條文案、及依據前開董事會決議而參與現金增資6億元之認股人所行使之股東表決權列入股東會表決權數計算等行為，足見上揭股東臨時會之開會日期迫在眉睫，確有其急迫性，承審法官已無充裕審理時間之情形下，如不立即作出系爭緊急處置裁定、系爭定暫時狀態假處分裁定加以阻止，恐影響全體股東之權益，故承審法官以當時卷內所附之證據資料先於105年3月29日作出系爭緊急處置裁定，於法洵屬有據，業如前述。又抗告人既已自承其係於105年3月29日始向本院遞交民事答辯
（一）狀，因本件有急迫情事存在，承審法官並已賦予當事人雙方陳述意見之機會，亦同前所述，則抗告人執此指摘承審法官未給予其陳述意見之機會云云，自難憑採。況抗告人既於105年3月29日始提出該份書狀，法院遞狀後之作業程序亦需時間，豈能期待其於閱卷時能立即檢卷出現在卷宗內？且上開民事答辯（一）狀確實有附於系爭假處分事件卷宗內，抗告人主張未附於系爭假處分事件卷宗內乙節，要難採信。此外，系爭選派檢查人事件分案之後仍以毛松廷法官為承審法官乙事與裁量權無涉，與系爭假處分事件，亦分屬二事，無從混為一談，揆諸前揭法條規定及說明，自不得因此而謂法官有偏頗之虞。至於抗告人另主張相對人於系爭假處分事件中，一再指控抗告人公司之董事會係基於違法之94年度股東常會修章案所為之增資案決議，然相對人指控不實，更於法不合，但承審法官無視於此而准許相對人所請，可推得承審法官就系爭選派檢查人事件，恐有偏頗之虞云云，核其所言，僅係質疑系爭假處分事件所為裁定之合法性，此部分甚或涉及抗告人與相對人間之權義關係，係屬實體上問題，均與系爭選派檢查人事件無關，亦非正當之迴避事由，倘抗告人有所不服，應另行就該等裁定向本院提起抗告以為救濟，併予敘明。
四、綜上，抗告人所為上開主張及提出之證據，均不足釋明承審法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨等其他客觀上足疑其為不公平之審判之情事，故抗告人僅憑主觀臆測而認承審法官於審判時有偏頗之虞，而聲請法官迴避，當屬無稽，自不應准許。原審裁定駁回抗告人之聲請，核無違誤。抗告意旨猶執陳詞指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應駁回其抗告。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國106年8月4日
民事第一庭審判長法官劉佩宜
法官彭怡蓁法官謝伊婷以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，不得再抗告；如提再抗告，應於收受送達後10日內，委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
中華民國106年8月8日
書記官林彥汝