裁判字號：臺灣臺北地方法院112年訴字第1132號刑事判決
裁判日期：民國112年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決112年度訴字第1132號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告温世帆選任辯護人王志超律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第16830號），本院判決如下：
主文甲○○犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號1至3、5所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得持有、販賣，㈠卻於民國112年4月12日晚間10時許至翌(13)日凌晨3時間，在位於新北市中和區之星光大道KTV，自真實姓名年籍不詳、綽號「 阿立 」之男子處，取得扣案如附表編號1、2所示之第三級毒品愷他命，並基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，自「阿立」取得如附表編號3所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包38包而持有之。㈡嗣於112年4月28日上午11時41分許，又意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，使用通訊軟體微信暱稱「阿娘喂」，與使用微信暱稱「光*婼唏( 康妹 )M」之 陳宥任 ，達成以新臺幣(下同)3,200元買賣愷他命2公克之合意。嗣於翌(29)日中午12時22分許，甲○○騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，依約定攜帶扣案如附表編號1、2所示之愷他命，合計9包，前往陳宥任位於臺北市○○區○○○路0段00巷00號住處欲履行交付義務。適因員警在陳宥任住處執行搜索，當場扣得摻有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命(MDMA)成分之毒品咖啡包4包、沾染有愷他命之K盤1個，陳宥任並坦承其毒品來源為甲○○，且其恰與甲○○約妥在其住處交易，警方隨即派員在臺北市○○區○○○路0段00巷00號前盤查甲○○，並由陳宥任指認甲○○確為微信暱稱「阿娘喂」之人，而當場逮捕甲○○並執行附帶搜索，在甲○○褲內口袋扣得如附表編號1所示之愷他命1包，並在上開機車車廂內扣得如附表編號2所示之愷他命8包及其他如附表所示之物，甲○○因而未交付毒品而販賣未遂。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。被告甲○○及其辯護人對於本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分，於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第35頁），茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。
㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦無違反法定程
序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，即具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實一、㈠、㈡，業據被告於警詢、偵查及本院審理
中均坦承不諱（偵卷第41至47、148、149、164至168頁，本院卷第34、67頁），核與證人陳宥任所證述之情節相符(偵卷第25至36、139、140頁)，並有陳宥任通訊軟體wechat上之個人ID、暱稱資料(同上卷第67頁)、被告wechat之暱稱及ID資料、與陳宥任之wechat對話紀錄擷圖及譯文(同上卷第68至70、133頁)、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(同上卷第85至87、91頁)、蒐證照片(同上卷第119至125頁)等件附卷可稽。又扣案如附表編號1至3所示之白色結晶9袋、含紫色微潮粉末之咖啡包38包，經鑑驗，結果分別含有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮成分，且上開咖啡包38包含4-甲基甲基卡西酮成分之純質淨重達16.7948公克，有交通部民用航空局航空醫務中心112年5月31日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書附卷足憑(同上卷第199至202頁)。是被告上開基於任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出
售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無公定價格，且可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；況毒品取得不易，苟無利可圖，尤無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓或代為取得之可能。陳宥任證述其係以3,200元之價格向被告購買愷他命2公克，而被告遭查扣其本欲交付之如附表編號1所示該包毒品，淨重僅1.7660公克，有上開毒品鑑定書附卷可參，足見其數量顯不足與陳宥任約定之2公克，而有量差，依前開說明，被告已有從中牟取不法利益甚明，其販賣第三級毒品以營利之意圖，堪以認定。
㈢辯護人雖稱被告係己意中止本案販賣第三級毒品之犯行而合
於刑法第27條第1項前段之中止未遂等語。然所謂己意中止，必須具備「自願性」之要件，依法蘭克公式檢驗，係指「縱使我能，我也不要」，而與非出於自願之障礙未遂，係指「縱使我要，我也不能」，有所區別。被告於警詢中供述：「我到他家門外的時候跟他通過一次電話。我跟他說我到了，你在哪裡，他說他現在沒穿內褲，叫我進去他家裡跟他做毒品買賣交易，我看到他門外站有人，我因為害怕跟擔心，所以我並沒有打算要進去，我就走到我的機車旁邊，回了他一句好之後，正準備離開，就被警方查獲。」、「我是看到一個戴帽子，背斜背包的一個男生，讓我覺得是不是便衣警察，所以我就沒有進門，想要直接離開。」等語明確(偵卷第44頁)，核與其傳送予wechat暱稱「新」之人：「哥這一個他家門口有站一個人」、「有點危險」、「我之前來都沒看過」、「今天來有一個穿便衣背包包很像警察的」等訊息(同上卷第68頁)情節相符，足見被告並非自願中止其犯行，而係因懷疑有警察在場而不敢為後續交付毒品之行為甚明，故其所為並無中止未遂規定之適用，辯護人所辯，並不足採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告之犯行均堪以認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告如犯罪事實一、㈠所示持有之4-甲基甲基卡西酮與其如犯
罪事實一、㈡所示持有之愷他命，雖同屬第三級毒品，但為不同種類，且外觀亦相異之毒品，其自係基於不同之持有意思而持有，而不為被告如犯罪事實一、㈡之販賣第三級毒品行為所吸收，而應予另行論罪。是核被告此部分犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。
㈡被告如犯罪事實一、㈡所示之行為，則係犯毒品危害防制條例
第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前後持有愷他命之低度行為，為其販賣愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告上開犯罪事實一、㈠、㈡所為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣刑之減輕事由：
⒈販賣第三級毒品未遂之減輕：
被告已著手於販賣第三級毒品之實行，惟因前述障礙事由未交付毒品而未遂，經衡酌其情節，惡性較既遂犯為輕，故就其犯罪事實一、㈡所示之犯行，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉被告偵審自白之減輕：
被告就犯罪事實一、㈡所為，於偵查及本院審理中，均坦承不諱，已如前述，合於毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之要件，應減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減其刑。
㈤被告之辯護人雖為其辯護稱被告行為時甫成年未久，經陳宥
任多次請求，為貪圖小利，始為本案犯罪事實一、㈡所示之犯行，故本案應有刑法第59條規定之適用等語。惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，被告販賣第三級毒品予他人，其犯罪情狀在客觀上本無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，且因上開未遂及偵審自白二次減刑後，亦難認其有何情堪憫恕而存有宣告法定低度刑期尤嫌過重之情事，是當無援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知政府對於毒品之危
害性廣為宣導，對於毒品之危害及販賣毒品之違法性，應有明確之認識，然被告仍無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，竟從他人處取得上開逾量之4-甲基甲基卡西酮後持有之，並為輕易牟取錢財，擅為販賣愷他命之犯行，肇生毒品惡源，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，對社會秩序潛藏之危害極高，自應予非難；然衡酌被告雖持有逾量之4-甲基甲基卡西酮，然所持有數量尚非至鉅，又被告本案與陳宥任談定之毒品交易數量及金額均不高，且因尚未交付即被查獲而未遂，故其責任刑均應從低度刑予以考量；再審酌被告並無任何前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，足見其素行良好；其犯後亦坦承所犯，其犯後態度亦佳，均得作為從輕量刑之考量因素；兼衡被告自 陳國中 畢業之智識程度，曾從事餐飲、物流，現從事汽車包膜，月薪約1萬8,000元，家中有母親、妹妹，並具弱勢兒童及少年生活扶助之社會福利資格身分(本院卷第85頁)，而弱勢之家庭及經濟狀況等一切情狀，爰分別量處如主文第一項所示之刑，並就其持有第三級毒品純質淨重五公克以上之罪刑部分諭知易科罰金之折算標準。
㈦辯護人雖以被告目前有工作，擔任學徒，且其母親亦有到庭
，可見其家庭支持系統完善等情，為被告求以緩刑，然本院審酌被告固無任何前科，而合於緩刑宣告之要件，但被告於警詢及偵查中供稱：伊本案毒品來源是之前唱歌的時候，一名綽號「阿立」之友人將毒品先放在伊處，等他風聲過了之後，再回來找伊拿回這些毒品，他跟伊說可以拿去賣錢，自己施用亦可，但賣出的錢要分給他一部分，因為他目前還沒有聯繫伊，所以伊不知其wechat的暱稱、ID；而本案是伊第一次販賣毒品之行為等語(偵卷第45、149、166頁)。然其上開供述，已與陳宥任證述：我已與被告認識四個多月，我每
一、二天就會跟被告叫貨(毒品)，我每次向被告買2公克的愷他命，咖啡包約一至二星期會買5包來放，以供友人使用等語(偵卷第27、140頁)不符；參以被告上開傳送予「新」：「我之前來都沒看過」之wechat訊息(同上卷第68頁)，顯見被告上開「他目前還沒有聯繫伊」、「本案是伊第一次販賣毒品」等供述並不實在，且迄至本案審理終結，亦未見其坦承(本院卷第63頁)，是難認被告對於本案犯行已有全然悔悟之心，故不能排除其仍有再犯之可能性，而不宜予以緩刑之宣告。
四、沒收部分：㈠扣案如附表編號1、2所示之愷他命9包、如附表編號3所示之
毒品咖啡包38包，經鑑驗均為第三級毒品，業如上述，屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定沒收。又盛裝上開毒品之包裝袋，因與上開毒品直接接觸，其上留有毒品殘渣，衡情難以與之析離，且無析離之實益與必要，當視同愷他命或4-甲基甲基卡西酮，一併予以沒收之。另鑑驗用罄部分則無庸宣告沒收。
㈡扣案如附表編號5所示之IPhone8Plus手機，為被告所有，
並供為被告本案販賣毒品聯繫之用，業據其供述明確(本院卷第63頁)，自屬供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。被告供述扣案如附表編號4所示之IPh
one12手機並非作為本案使用(同上卷頁)，經查，卷附對話紀錄擷圖確皆非出於該支手機，其所述屬實，堪以採信，是該IPhone12手機即非被告供本案犯罪所用之物，不予宣告沒收。
㈢另被告與陳宥任雖約妥毒品價金為3,200元，但因被告本案尚
未交付毒品，亦尚未取得價金，故無犯罪所得可資沒收。至扣案如附表編號6所示之現金9,500元，並無證據顯示係其本案犯罪所得，故不予為沒收之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林岫璁提起公訴，經檢察官林安紜到庭執行職務。
中華民國112年11月15日
刑事第十庭審判長法官曾名阜
法官黃瑞成法官蔡宗儒上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉郅享中華民國112年11月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號扣案物名稱及數量沒收與否1第三級毒品愷他命1包(毛重2.0180公克，淨重1.7660公克，經取樣0.0079公克鑑驗用罄，驗餘淨重1.7581公克，含包裝袋1只)沒收2第三級毒品愷他命8包(總毛重13.3220公克，總淨重11.1940公克，經取樣0.0191公克鑑驗用罄，總驗餘淨重11.1749公克，含包裝袋8只)沒收3含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包38包(總毛重72.6980公克，總淨重34.2750公克，經取樣0.0952公克鑑驗用罄，總驗餘淨重34.1798公克，總純質淨重16.7984公克，含包裝袋38只)沒收4IPhone12(藍色)手機1支(IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1枚)不沒收5IPhone8Plus(玫瑰金色)手機1支(IMEI：000000000000000)沒收6現金新臺幣9,500元不沒收