最高行政法院107年度判字第460號判決

裁判字號：最高行政法院107年判字第460號判決

裁判日期：民國107年08月16日

裁判案由：政府採購法

最高行政法院判決
107年度判字第460號上訴人裕程營造有限公司代表人 吳榮洲 訴訟代理人 吳明益 律師
林其鴻 律師被上訴人台灣電力股份有限公司東部發電廠代表人 葉丁財 訴訟代理人 魏辰州 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國106年11月30日臺北高等行政法院105年度訴字第370號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理由
一、緣上訴人參與被上訴人所辦理「木瓜壩溢洪道排砂道颱災補修工程」（下稱系爭工程）採購案，兩造於民國103年1月28日簽訂工程採購承攬契約（下稱系爭契約），於同年2月21日開工，工期120工作天，施工中被上訴人發現：⑴上訴人自被上訴人於104年3月19日辦理#1排砂道鋼襯底部及錨筋孔泥砂污水清理檢驗不合格始，即擅自施工致工作不良，造成錨筋握裹力不足、鋼襯底部及錨筋孔內泥砂污水未清理乾淨，隨即擅自澆置混凝土，影響混凝土結合強度及植筋品質；⑵#1排砂道門框及側壁鋼襯背填不收縮水泥灌漿工作，擅自以目視及水瓢等減省工料方式拌合，導致灌漿強度未達送審材料規範；(3)截至104年4月28日止，預定進度86.63%，實際進度75.6%，工程進度已嚴重落後11.03%。經被上訴人3次去函通知限期改善，上訴人僅於104年4月2日來函澄清，之後即未再針對被上訴人限期改善通知作回應，且未提出具體改善計畫，被上訴人乃依系爭契約第18條第3項第4款及第24條第2項第3款、第8款、第9款規定，以104年4月29日東部字第1048034216號函通知上訴人自文到之日起終止契約，並以104年5月5日東部字第1048036509號函（下稱原處分）通知有政府採購法第101條第1項第12款情形，將刊登政府採購公報。上訴人不服，向被上訴人提出異議後，復不服被上訴人104年5月27日東部字第1041900257號函所為之異議處理結果，提起申訴，遭申訴審議判斷駁回，遂提起行政訴訟，原聲明請求撤銷原處分及申訴審議判斷，嗣因原處分已執行完畢而無回復原狀可能，乃將撤銷訴訟轉換為續行確認訴訟，並聲明請求確認原處分違法，經原審法院105年度訴字第370號判決（下稱原判決）駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）系爭工程#1排砂道鋼襯板之錨筋工程，依原設計圖所示，原本預計錨筋植入深度為50公分，且未約定使用何種接著膠劑，亦未就錨筋之拉拔強度（即握裏力）作任何約定。嗣因系爭契約設計錨筋工程所使用之鋼筋材料長度不足，無法符合原設計圖所示植入深度50公分，因此兩造於104年2月9日合意變更設計，將錨筋植入深度修改為40公分，上訴人並同意自行吸收費用採用「植筋膠」作為接著膠劑，惟雙方仍未就錨筋之拉拔強度作約定。依被上訴人104年3月27日東部字第1048025048號函亦稱「拉拔試驗結果未符合＃8鋼筋於280kgf/c㎡混凝土中之握裹力推算值」，亦可證此項目之強度規範於系爭契約付之闕如。是系爭工程#1排砂道鋼襯板之「錨筋」是否符合系爭契約設計需求，以是否達到一般客觀安全性為標準，只要錨筋之拉拔強度合乎客觀安全需求，即可認為符合系爭契約。經兩造於104年3月24日取樣2組試體，委由訴外人佳暐實業有限公司（下稱佳暐公司）進行拉拔試驗，經試驗結果，其錨筋拉拔強度分別為5647kgf、8309kgf。且經臺灣省土木技師公會鑑定結果，系爭工程#1排砂道鋼襯板之「錨筋」握裹力已達到安全，即符合系爭契約需求，上訴人並無違反系爭契約之情事，被上訴人泛稱該錨筋握裹力不足云云，並無理由。（二）#1排砂道澆置混凝土之品質，其抗壓強度只要達到280kgf/c㎡，即符合系爭契約設計需求。兩造曾於104年1月8日、1月10日、1月16日共計3次取樣6組混凝土圓柱試體，委由訴外人世昌檢驗科技有限公司（下稱世昌公司）進行抗壓強度試驗，經世昌公司工程材料實驗室完成試驗結果，其6組試體抗壓強度分別為362、388、405、412、347、362kgf/c㎡，均高於系爭契約之混凝土設計強度280kgf/c㎡，且臺灣省土木技師公會鑑定結果，亦肯認混凝土之品質符合系爭契約設計標準。準此，被上訴人稱混凝土品質不符合契約設計需求云云，並無理由。（三）上訴人於104年3月24日進行#1排砂道鋼襯板下方混凝土澆置作業之前，被上訴人早於104年3月13日檢查#1排砂道混凝土澆置面是否乾淨，且上訴人於104年3月24日澆置混凝土時，當日被上訴人亦於鋼襯板上進行錨筋拉拔試驗，然被上訴人均未曾表示#1排砂道澆置之混凝土接觸面有夾帶泥砂，甚且在場同意上訴人進行混凝土澆置作業，否則被上訴人人員豈可能於混凝土出貨單上簽名確認。縱使該混凝土接觸面有夾帶些許泥砂，惟經臺灣省土木技師公會鑑定結果無安全上之疑慮，並無被上訴人所謂嚴重或情節重大之情形。（四）依據系爭契約特訂條款六、㈣之約定，並衡諸系爭工程結構設計混凝土強度為一致性，該#1排砂道門框及側壁鋼襯背填之無收縮水泥強度，亦應採取280kgf/c㎡強度標準作為評估，始符合系爭工程需求。而兩造委由佳暐公司進行抗壓強度試驗，其2組試體抗壓強度分別為596、292kgf/c㎡，平均強度為444kgf/c㎡，已符合系爭契約約定混凝土之設計強度需求。縱依被上訴人事後自行提出無收縮水泥之檢驗標準，系爭工程無收縮水泥採取350kgf/c㎡（齡期28天）強度標準作為評估，然上訴人所施作無收縮水泥之平均強度，亦高於350kgf/c㎡。另經臺灣省土木技師公會進行鑑定，亦認該混凝土之品質符合系爭契約設計需求。上訴人並無違約情事。（五）縱認上訴人有可歸責之事由（假設語氣，上訴人仍否認之），致被上訴人終止系爭契約，然是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大及符合比例原則。而臺灣省土木技師公會已就被上訴人所指上訴人施作有違反系爭契約之工作項目，依設計圖說、監造計畫、施工規範等，詳為分析，確認上訴人所施作，已符合系爭契約之規範與設計目的，則縱使上訴人於施工品管上稍有疏失，亦非情節重大等語。聲明求為判決：確認原處分違法。
三、被上訴人則以：（一）依104年3月23日工程協調會之決議於104年3月24日10：30～11：00進行系爭工程#1排砂道鋼襯板鋼筋拉拔試驗時，上訴人不僅仍未將鋼襯底部泥砂清理乾淨，復在未依作業規定報請被上訴人檢驗合格前即遽予進行混凝土澆置作業，完全不理會當日鋼襯底部泥砂仍未清理乾淨且尚未報請被上訴人檢驗合格，亦未提送「混凝土澆置前檢驗表」報請被上訴人檢驗，違反混凝土澆置作業之規定。又兩造於104年2月9日系爭工程檢討會議變更設計為：「……錨筋鑽孔深度修正為40cm，採植筋膠灌漿」，被上訴人並以104年3月19日東部字第1048020923號函檢送變更設計之圖面予上訴人。換算變更後埋植深度40公分，則植筋拉拔力應為
204.8KN以上。而兩造於104年3月24日取樣二組試體委由訴外人佳暐公司進行拉拔試驗，經試驗結果，二組筋錨試體「埋植深度40公分，拉拔強度55KN（5.647t）及80KN（8.309t）」，不僅遠低於變更設計後「埋植深度40公分，植筋拉拔力204.8KN以上」之強度，甚至明顯低於上開變更設計前原契約特訂條款七、施工補充說明(三)13所規定之「埋植深度25公分，拉拔強度128KN（13.14t）以上」之強度。且上訴人提出之委託臺灣省土木技師公會所製作之鑑定報告附件六第二點「鋼襯錨筋握裹力是否達到安全」部分之說明，全然未就其所謂已達到安全之依據、規範及雙方採樣進行鋼襯錨筋握裹力試驗之結果遠低於系爭契約規範強度之情形詳為說明，其所為之鑑定結論，自不足憑。是上訴人有系爭契約第24條第2項第3款「工作不良影響工程品質，嚴重影響甲方計畫」之情事。（二）被上訴人就前述上訴人施作系爭工程之缺失部分，於104年3月27日發函通知自即日起停止施作並限4月2日前提送改善計畫。其後被上訴人檢驗人員於4月1日赴現場抽查乙方施作#1排砂道門框背填不收縮水泥灌漿工作，發現上訴人任由施作人員以目視方式隨意加水，且現場無計量設備，導致配比與規範不符，未依工地現場實際使用之水泥袋上之標示比例拌合（一包水泥使用3.5至4公斤水）。故被上訴人檢驗人員於現場口頭制止並要求上訴人工地負責人改善，其後被上訴人於104年4月2日發函通知上訴人改善。
又被上訴人檢驗人員其後再於同年4月2日赴施工現場抽查改善情形，當時上訴人正進行#1排砂道「側壁」鋼襯背填灌漿工作，現場施作人員回覆拌合比例採一包水泥加5公升水之拌合配比，仍不符合前開用水量配比規範規定，且因用水量高於標準值而影響強度。故被上訴人再於同日發函通知上訴人限其於4月9日前提送改善計畫。又104年4月1日當天現場抽查時上訴人並無使用任何計量設備（工地簡易型計量設備可使用量筒及磅砰計量），4月2日抽查時上訴人施工人員亦僅使用水瓢舀水也無量筒及磅秤裝置，復未依規範規定事先徵得被上訴人同意，更遑論作定期校正及考量容許誤差，明顯違反系爭契約工程規範之規定。是上訴人有契約第24條第2項第8款「擅自減省工料情節重大」之情事。（三）被上訴人針對系爭工程#1排砂道鋼襯底部泥砂未清理乾淨及擅自澆置混凝土，嚴重影響混凝土銜接強度、混凝土品質及錨筋握裹力不足等缺失，多次要求上訴人針對系爭工程品質缺失提出改善計畫，然上訴人均無具體改善計畫及實質作為，洵難謂無系爭契約第24條第1項第9款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」之情事。上訴人確有前揭可歸責之違約情事，被上訴人依契約規定終止系爭契約，並依政府採購法第101條第12款規定通知上訴人擬將其刊登政府採購公報，於法洵屬有據等語，資為抗辯
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）關於系爭契約第24條第2項第3款「工作不良影響工程品質，嚴重影響甲方計畫或未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知期限內，仍未改正」之情事：⑴系爭工程於104年3月中旬因上訴人阻排水設施高度不足及穩固性不佳之故，導致溪水泥砂溢流至#1排砂道鋼襯施工區域，泥砂淹埋鋼襯底部及錨筋孔，經被上訴人派員於同年3月19日辦理泥砂汙水積留清理結果及錨筋孔深度檢查，於現場檢驗發現上訴人在鋼襯底部淤積泥砂仍未清理完成之情形下，仍擅自繼續施作錨筋工程，足見上訴人未依規定向被上訴人提出申請檢驗泥砂清理是否合格，即遽行施作下一階段之植筋工程，違反系爭契約監造計畫第柒章之規定。⑵系爭契約工程規範12及第03056章規定，「混凝土澆置前之模板、鋼筋及埋設零件之表面應清洗乾淨……基礎或接縫不得有積水或流水，乙方應會同甲方檢驗員實施澆置前檢驗，提報『混（噴）凝土澆置前檢驗表』經甲方認可。方可進行澆置該處混凝土。」及「……昇層之頂面應清洗潔淨，以獲得良好之粘接及水密性……。……混凝土即將澆置前，施工縫存留之鬆散及外來物質必須徹底清除……。」。另依系爭契約之監造計畫第柒章混凝土補修作業之表7-2及圖7-2之規定，辦理澆置前應檢查澆置面是否乾淨；以及上訴人所提品質計畫書第肆章品質管理標準之表4-1及圖4-1，亦規定辦理澆置前應檢查澆置面是否乾淨。惟上訴人104年3月24日要進行混凝土澆置作業前，並未告知被上訴人主辦工程師，且未提送「混凝土澆置前檢驗表」報請被上訴人檢驗合格後，始可叫料進行澆置工作，有違上述契約相關規定施作前之程序。而依104年3月23日工程協調會之決議，於104年3月24日10：30～11：00進行系爭工程#1排砂道鋼襯板鋼筋拉拔試驗時，不僅鋼襯底部泥砂仍未清理乾淨，復在未報請被上訴人檢驗合格前即遽予進行混凝土澆置作業，此觀諸當日混凝土出貨單所載之出廠時間為09：33，亦堪認上訴人在植筋拉拔試驗前即早已叫料。是被上訴人主張上訴人不理會當日泥沙未清理乾淨之事實以及拉拔試驗結果如何，即擅自施工之情事，當屬可採。⑶再依系爭契約特訂條款七、施工補充說明㈢13原規定：「……乙方須先提供使用植筋膠之規格、出廠證明及材料證明，植入鋼筋須滿足CNS560A2006標準，埋植深度250mm，植筋拉拔力以128KN以上強度設計（慎選植筋膠規格）。……」。其後經兩造於104年2月9日系爭工程檢討會議變更設計為：「木瓜壩鋼襯板底下之錨筋鑽孔深度修正為40cm，採植筋膠灌漿。」，被上訴人並以104年3月19日東部字第1048020923號函檢送變更設計之圖面予上訴人。換算變更後埋植深度40公分，則植筋拉拔力應為204.8KN以上，惟兩造於104年3月24日取樣2組試體委由訴外人佳暐公司進行拉拔試驗，經試驗結果，2組筋錨試體埋植深度40公分，拉拔強度5647kgf、8309kgf，換算僅達55KN（5.647t）及80KN（8.309t）。不僅未達變更設計後埋植深度40公分，植筋拉拔力204.8KN以上強度之一半，甚至亦低於上開變更設計前原特訂條款七、施工補充說明㈢13所規定之埋植深度25公分，植筋拉拔強度128KN（13.14t）以上之強度。而系爭工程鋼襯錨筋之設計目的及主要作用係為牢固扣住鋼襯，然揆諸上開說明，系爭工程#1排砂道鋼襯板之錨筋握裹力經實地採樣試驗結果，遠低於系爭工程所規範之強度，尚未達規範值的一半，被上訴人謂受沖刷時錨筋極易先自混凝土中鬆脫破壞，造成錨筋及鋼襯同時沖損掀起毀壞，無法發揮出錨筋牢固扣住鋼襯之功效，鋼襯掀脫後將繼續沖壞下層混凝土，進而造成排砂道壩體沖蝕破壞，嚴重影響壩體安全及汛期防洪排砂安全，上訴人之違約情節重大等情，自屬有據。⑷依上訴人提出之臺灣省土木技師公會所製作之鑑定報告附件六、二「鋼襯錨筋握裹力是否達到安全」部分之說明，並未就其所謂已達到安全之依據、規範及雙方採樣進行鋼襯錨筋握裹力試驗之結果遠低於系爭契約規範強度之情形詳為說明。況土木工程設計本係就個案性質不同而設定不同之安全係數，且個案所設計之安全係數，往往大於最低安全之需求。故仍應以契約之約定為判斷基準，而非僅以「安全」云云，即認合於契約之要求，是上訴人此部分主張，洵非可採。又經被上訴人於履約期間3度發文限期要求改善，分別為：104年3月27日東部字第1048025048號函上訴人暫停施作且限期於104年4月2日前改善、104年4月9日東部字第1041900152號函限期於同年4月10日前改善及104年4月10日東部字第1048029784號函限期於同年4月15日前改善，然上訴人未採取具體作為改正。是被上訴人以上訴人上開違約情形，所造成之工程品質缺失，已嚴重影響被上訴人之安全維護計畫、補修年限計畫以及發電營運計畫（含發電損失），有違反契約規定之情事，並無不合。（二）關於系爭契約第24條第2項第8款「擅自減省工料情節重大」之情事：⑴依系爭契約工程規範第03056章3.1.2規定：「……各種計量設備應於事先徵得甲方工程師同意方得使用，並須作定期校正……。」並訂有各種材料計量之容許誤差。然被上訴人檢驗人員於104年4月1日赴現場抽查上訴人施作#1排砂道門框背填不收縮水泥灌漿工作，發現上訴人任由施作人員以目視方式隨意加水，且現場無計量設備，導致配比與規範不符，未依工地現場實際使用之水泥袋上之標示比例拌合。故被上訴人檢驗人員於現場口頭制止並要求上訴人工地負責人改善，其後被上訴人以104年4月2日東部字第1048027118號函通知上訴人改善。被上訴人檢驗人員其後再於同年4月2日赴施工現場抽查改善情形，當時上訴人正進行#1排砂道「側壁」鋼襯背填灌漿工作，現場施作人員回覆拌合比例採一包水泥加5公升水之拌合配比，仍不符合前開用水量配比規範規定，且因用水量高於標準值而影響強度。故被上訴人再以104年4月2日東部字第1048027591號函通知上訴人限於4月9日前提送改善計畫。⑵上訴人提經被上訴人審查認可有關無收縮水泥之檢驗標準為「7天抗壓強度>678.3kgf/c㎡，28天抗壓強度>679.1kgf/c㎡」。然其後雙方於104年4月10日辦理背填灌漿鑽心取樣進行抗壓強度試驗，所取樣之2只試體（材齡分別為11、12天）經試驗後抗壓強度分別僅為292kgf/c㎡及596kgf/c㎡，不僅差異甚鉅，且鑽心試體抗壓強度亦顯低於系爭契約所規範之強度（7天抗壓強度>678.3kgf/c㎡），尤以此部分工程施作位置位於#1排砂道門框，如灌漿品質不良，日後排砂時將產生變形或損壞而造成#1排砂門無法正常操作，嚴重影響木瓜壩防洪排砂安全並危及壩體安全，故被上訴人謂上訴人違反契約規定洵屬情節重大，亦屬有據。（三）關於系爭契約第24條第1項第9款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」之情事：⑴針對系爭工程#1排砂道鋼襯底部泥砂未清理乾淨及擅自澆置混凝土，嚴重影響混凝土銜接強度、混凝土品質及錨筋握裹力不足等缺失，被上訴人先後以104年3月27日東部字第1048025048號函、104年4月9日東部字第1041900152號函及104年4月10日東部字第1048029784號函，通知上訴人限期提送改善計畫。
另被上訴人亦曾於104年4月10日召開工程協調會，促請上訴人說明如何具體改善前述缺失，惟上訴人亦未提出具體品質改善方案及計畫時程。被上訴人再以104年4月17日東部字第1048031789號函上訴人謂已3次限期提出改善計畫，惟上訴人仍無任何具體改善作為及回應等語。⑵上訴人雖以104年4月13日裕字第0000000號函通知被上訴人，然該函僅說明如何趕工等語，並未具體回應前開工程缺失。被上訴人則於同日以東部字第1041900180號函回復，請上訴人審慎積極改善施工進度等語。上訴人再以104年4月15日裕字第0000000-0號函，提出進度表與趕工計畫，惟亦僅係針對工程進度嚴重落後所提趕工計畫，與工程品質缺失限期改善無涉。被上訴人則再以104年4月20日東部字第1041900192號函回覆，並於該函說明五載明上訴人並未針對工程品質缺失提出改善計畫等情。上訴人嗣以104年4月22日裕字第0000000號函被上訴人，回應有關工程品質限期改善未果一事，然該函文內仍未提出具體改善方案。被上訴人再以104年4月27日東部字第1041900203號函覆上訴人，說明上開上訴人來函仍未對改善計畫作明確回應而僅見推詞，以及前述施工缺失與品質不良情形事涉木瓜壩汛期防洪排砂安全、壩體安全及日後補修年限，請上訴人審慎處理等語。⑶是被上訴人多次要求上訴人針對系爭工程品質缺失提出改善計畫，然未見上訴人提出具體改善方案及計畫時程，上訴人主張有系爭契約第24條第1項第9款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」之情事，亦非無據。（四）綜上所述，上訴人確有前揭可歸責之違約情事，且違約情節重大，被上訴人依系爭契約第18條第3項第4款及第24條第2項第3款、第8款、第9款規定，終止系爭契約，並依政府採購法第101條第12款規定刊登政府採購公報，於法並無違誤，亦無違反比例原則之情事等語，因將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：（一）系爭工程鋼襯「錨筋」項目並未於系爭契約價目表及施工說明中約定，僅出現於「附圖六」排砂門鋼板護襯施工示意圖，且僅有約應植入280kgf/c㎡之混凝土。且依被上訴人104年3月27日東部字第1048025048號函，被上訴人亦自承此「錨筋」項目之拉拔力標準值僅為推算值，而無於系爭契約中有相對應之規定。原判決竟以系爭契約中有關「植筋」之強度要求，即系爭契約特定條款七、施工補充說明㈢13之規定，認定上訴人所施作之「錨筋」項目之拉拔力不符合規定，即有認定事實未依證據及判決理由矛盾之違法。（二）上訴人提出委託臺灣省土木技師公會所製作之鑑定報告，其附件六：施工品質及安全鑑定分析已就關於「門框及側壁背填無收縮水泥之強度是否符合安全」、「鋼襯錨筋握裹力是否達安全」、「排砂道混凝土品質確認」、「混凝土接觸面夾泥沙是否影響安全確認」均已詳細敘明前述各項鑑定之判斷，並提出計算之公式及相關示意圖，則在該鑑定報告在有更權威之土木工程專家之鑑定意見推翻以前，應足採信。原判決僅憑被上訴人之意見，未見其提出之相關事證，即認定系爭工程瑕疵情節重大﹐遽而為駁回上訴人之訴之判決，不無率斷之嫌。且前開鑑定報告已明確表示乃針對木瓜壩溢洪道排砂道之施工品質及安全為鑑定，並依據系爭契約為判斷，並無原判決所稱未考慮個案所設計之需求，原判決逕認該鑑定報告為不可採，恐有判決不備理由之違誤。（三）依工程驗收紀錄（清算驗收）即知，上訴人施作系爭工程並未逾期，被上訴人所稱逾期部分，係因被上訴人於104年3月27日發函命上訴人停止施作；而未具體回應系爭工程缺失及提出具體改善計畫部分，係因上訴人自認施作之工程並無缺失，僅能先與被上訴人就缺失項目先予確認，並非惡意不提出具體改善計畫；且系爭工程事後業經台灣省土木技師公會鑑定之結果亦符合系爭契約之要求，是本件自無法認定為有「未於通知期限內依規定辦理」之情形，更遑論屬情節重大而得遽以終止契約，並刊登政府採購公報，原判決殊有認定事實不依證據而憑臆測之違誤，自屬判決理由矛盾等語。
六、本院按：
（一）「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第101條第1項第12款定有明文。
又「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則。」亦經本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議在案。次按「履約中因可歸責於乙方之事由，致施工進度落後百分之五以上，或其他違反契約之情事者，甲方得採行下列措施：……四、終止或解除契約。終止或解除契約依本契約第24條規定辦理。」「乙方履約有下列各款之一情形者，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失。……三、工作不良影響工程品質，嚴重影響甲方計畫或未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知期限內，仍未改正，或本契約第18條第4項規定之情事者。……八、擅自減省工料情節重大者。九、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」系爭契約第18條第3項第4款及第24條第2項第3款、第8款、第9款分別定有明文。
（二）原判決以：上訴人有系爭契約第24條第2項第3款「工作不良影響工程品質，嚴重影響甲方計畫或未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知期限內，仍未改正」、第24條第2項第8款「擅自減省工料情節重大」、第24條第2項第9款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」之情事，因認上訴人確有可歸責之違約情事，且違約情節重大，被上訴人依系爭契約第18條第3項第4款及第24條第2項第3款、第8款、第9款規定，終止系爭契約，並依政府採購法第101條第12款規定刊登政府採購公報，於法並無違誤，亦無違反比例原則之情事，因而駁回上訴人確認原處分違法之請求等語，固非無見。
（三）惟查關於植筋拉拔力試驗不合格部分：原判決根據被上訴人於104年3月19日以東部字第1048020923號函檢送變更設計之圖面予上訴人，換算變更後埋植深度40公分，則植筋拉拔力應為204.8KN以上，惟未見該圖面或函文說明其如何換算？有無換算之公式？而依系爭契約特訂條款七、施工補充說明㈢13規定：「植入鋼筋須滿足CNS560A2006標準，埋植深度250mm，植筋拉拔力以128KN以上強度設計」，則植筋拉拔力之試驗究應以埋植深度40公分，拉拔力為
204.8KN以上為準？或應以埋植深度250mm，植筋拉拔力為128KN以上為準？即非無疑；況臺灣省土木技師公會所製作之鑑定報告書，係以混凝土結構與植筋膠體間之剪力強度大於混凝土剪力強度7.68kgf/c㎡，即認鋼襯錨筋握裹力已達安全，則該公會之試驗標準及結果為何不足採？未見原判決予以說明，即逕認上訴人工程之拉拔強度5647kg
f、8309kgf，換算僅達55KN（5.647t）及80KN（8.309t），未達合格標準，自嫌速斷。上訴意旨指摘原判決有認事實未憑證據之違法，尚非無據。
（四）關於無收縮水泥檢驗不合格部分：原判決以上訴人提交之無收縮水泥材料證明書之試驗規範值「7天抗壓強度>678.3kgf/c㎡，28天抗壓強度>679.1kgf/c㎡」作為檢驗標準，惟該證明書僅在證明上訴人提供施工之水泥材料符合檢驗標準而已，並非系爭契約約定之檢驗標準，而依被上訴人104年4月17日東部字第1041900184號函所示，系爭契約之監造計畫所約定無收縮水泥之檢驗標準為28天抗壓強度350kgf/c㎡以上，則無收縮水泥究應以何數據作為檢驗標準，非無疑義；況臺灣省土木技師公會所製作之鑑定報告書，認施作位置之混凝土強度為280kgf/c㎡，無收縮水泥強度350kgf/c㎡已符合需求，上訴人所提供之UN-450無收縮水泥材料，28天抗壓強度為420kgf/c㎡，經鑽心取樣2孔檢驗，強度分別為292kgf/c㎡及596kgf/c㎡，平均為444kgf/c㎡，安全上已符合設計需求等情，則技師公會之檢驗標準及結果為何不足採？未見原判決予以論及，即遽認上訴人工程之無收縮水泥檢驗未達合格標準，自嫌率斷。
（五）臺灣省土木技師公會所製作之鑑定報告書（原審卷第185頁至235頁），已就「門框及側壁背填無收縮水泥之強度是否符合安全」、「鋼襯錨筋握裹力是否達安全」、「排砂道混凝土品質確認」、「混凝土接觸面夾泥砂是否影響安全確認」等四項作成鑑定結果，認為「排砂道門框及側壁背填無收縮水泥之強度安全上已符合設計要求」、「鋼襯錨筋握裹力已達到安全」、「排砂道混凝土品質符合設計標準」、「混凝土接觸面夾泥砂經研判雖無安全上之疑慮，但其施工品質作業有所缺失」，並提出計算之公式及相關示意圖，惟原判決僅以「鋼襯錨筋握裹力是否達到安全」部分之鑑定，並未就其所謂已達到安全之依據、規範強度詳為說明，即完全否定該鑑定報告之鑑定結果，對於其他項目之鑑定則均未論及，已有疏失；況上開鑑定報告已明確表示係針對木瓜壩溢洪道排砂道之施工品質及安全為鑑定，並依據系爭契約為判斷，原判決竟謂該鑑定並非以個案及系爭契約為判斷基準，亦有判決不備理由之違法，上訴意旨執以指摘，亦非無據。
（六）上訴意旨主張上訴人施作系爭工程並未逾期，被上訴人所稱逾期部分，係因被上訴人於104年3月27日發函命上訴人停止施作；而未具體回應系爭工程缺失及提出具體改善計畫部分，係因上訴人自認施作之工程並無缺失，僅能先與被上訴人就缺失項目先予確認，並非惡意不提出具體改善計畫等語，則被上訴人認上訴人遲延履約部分，是否已扣除被上訴人命令停工之期間？就上開植筋拉拔力試驗標準及無收縮水泥檢驗標準之爭議，是否會影響兩造對於缺失項目之確認？攸關上訴人「是否未於通知期限內依規定改正」及「違約情節究屬輕微或重大」之認定，自應併予查明釐清，始能為原處分是否違法之判斷。
（七）綜上所述，原判決既有如上之違誤，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。又本件尚有部分事實仍待原審法院調查審認，爰將原判決廢棄發回，由原審更為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國107年8月16日
最高行政法院第四庭
審判長法官鄭小康
法官劉介中法官林文舟法官帥嘉寶法官林樹埔以上正本證明與原本無異中華民國107年8月16日
書記官伍榮陞