裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上易字第114號刑事判決
裁判日期：民國109年04月23日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上易字第114號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告許復敬選任辯護人張績寶律師上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣彰化地方法院108年度易字第694號中華民國108年12月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第5790號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯刑法第一百七十五條第三項之失火罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、緣乙○○及其妻 黃素敏 （業經檢察官以107年度偵字第5790號為不起訴處分）共同經營位於彰化縣○○鄉○○巷000號之養菇場，於民國107年年初，其等欲將菇寮鋼構改建為雞寮，並自行規畫工程圖，將該改建工程交由蕭○○、陳○○2人（均經原審法院另案108年度簡字第2054號簡易判決判處拘役30日）共同承攬，嗣於107年（起訴書誤載為108年）2月間，乙○○夫妻與蕭○○簽約開始施工。嗣於同年4月初，陳○○於上址施工時，因電焊作業時火花飛散、掉落，致引燃泡棉飛散至毗鄰之同巷203號丙○○所有之菇寮，幸經電焊工人 劉鎵瑋 及時撲滅，始未成災。斯時，丙○○曾警告陳○○施工處還有很多泡棉，不處理好泡棉，很容易引起火災等語，蕭○○、陳○○2人遂告知乙○○上情，惟乙○○為節省施工成本，拒絕蕭○○、陳○○將現場泡棉清除乾淨再行施工之要求，且為符合工程設計圖以節省工程費用，指示蕭○○、陳○○不得拆除該和平巷205號東側鐵架泡棉壁面；蕭○○、陳○○遂依乙○○之指示未予拆除該和平巷205號東側鐵架泡棉壁面。然乙○○、蕭○○、陳○○3人均明知該改建工程會使用電焊機具來熔接、熔切，電焊機具於施工時會產生大量火花，且噴濺出之火花極易引燃如泡棉等易燃物，應注意避開易燃物或採取必要且相當之安全措施，以避免引起火災，而依當時情形，並無不能注意之情事，詎乙○○、蕭○○、陳○○3人竟疏未注意及此，未為任何安全措施，乙○○復僅交待蕭○○、陳○○於施工時隨身攜帶寶特瓶裝水以預防火災，致於107年（起訴書誤載為「104年」）4月8日上午11時24分許，陳○○在前址西北側鐵皮牆面第2根Ｈ型鋼架（鋼骨）上方使用電焊機具工作時，因電焊機具所生之高溫熔珠飄散掉落在第2根Ｈ型鋼架（鋼骨）下方旁邊（右邊）該處鋼架壁面之泡棉而引發火災，致鄰近該處之丙○○所有菇寮多處鐵皮屋頂及牆面受燒變形及變色，南側木樑輕微受燒、部分菇寮裝設之帆布、冷氣機及其管路燒損、部分木材培植架（栽培木架）受燒碳化、部分香菇包及木屑原料燒損、部分屋頂隔熱泡棉燒損、部分菇寮室內栽培木架受燒炭化，致生公共危險。嗣經消防人員據報出動，於同日中午12時33分許撲滅火勢；嗣經消防局火災原因調查，始循線查悉上情。
二、案經丙○○訴由彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，證人丙○○、蕭○○、陳○○等人於警詢中之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告乙○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理時爭執其證據能力（見本院卷第140至141頁），復查尚無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情形，依上開規定，該等證人於警詢中之陳述，應均無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。其立法理由係以檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，乃規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查被告之辯護人固爭執原審同案被告蕭○○、陳○○於偵訊時以證人地位所為供證，及證人劉鎵瑋於偵訊時所為證述之證據能力，惟上開供述資料，均屬偵查中向檢察官所為之陳述，除了當時未滿16歲，依法不得令具結，告以當據實陳述，不得匿飾增減之意旨外，其餘均經依法具結在卷，此觀各該筆錄記載明確，並有結文可憑，檢察官顯已恪遵法律程序規範，且受訊問人亦未主張檢察官有何不法取供，或有何違反自由意志而為陳述之情事，觀諸該等偵訊筆錄客觀上製作之原因、過程及其功能等，尚無「顯有不可信之情況」。又劉鎵瑋、蕭○○、陳○○等人於原審審理時均經傳喚到庭為證人，被告之對質詰問權已獲確保，難認有何調查不完足之情形，揆諸上開說明，此等供述資料應有證據能力。
三、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程序，檢察官、被告及其選任辯護人對於證據能力均未爭執，故均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固承認前揭時間，與其妻黃素敏共同經營上址養菇場，欲將該菇寮鋼構改建為雞寮，並自行規畫工程圖，將該改建工程交由原審同案被告蕭○○、陳○○承攬，並於107年2月間，雙方簽約開始施工，被告知悉系爭改建工程使用電焊機具熔接、熔切，電焊機具於施工時所產生之火花容易飛散、掉落而引發火災，亦知悉起火之該牆第2根Ｈ型鋼架壁面上屬易燃物之泡棉並未清除，其曾交待蕭○○等人於施工時，用寶特瓶裝水預防火災，而陳○○於前述案發時間，在上址使用電焊機工作時，因疏於注意，致電焊機具所生之高溫熔珠飄散並掉落，引燃附近未拆除之泡棉而發生火災，致燒燬隔鄰告訴人丙○○所有之部分菇寮及其內部分物品，後經消防人員據報出動而於上揭時間撲滅火勢等事實，然堅詞否認涉有上揭失火犯行，辯稱：伊將工程交給蕭○○等人承攬，伊就沒在管了，蕭○○等人應該注意防範，當天施工，伊並沒有在現場指示，伊是外行人，不可能指示他們怎麼做。把泡棉留在那裡，本來就是伊工程圖所設計要保留的，不需要拆除等語。辯護人則為被告辯護稱：蕭○○等人承攬系爭改建工程，其等既為承攬人，應負責施工現場整修及安全維護，負有設置防止發生火災之安全設施及避免火災引起危害之注意義務，依照承攬契約，定作人即被告並無指揮、監督之權責義務，對於工程施作期間所發生之危險源，不負有防免義務，且泡棉與該等牆壁緊密黏合而無法單獨分離，依照工程設計圖，該等牆壁應保留不拆除，自無法將其上泡棉清除，否則與建築執照內容不符，被告並無建築相關經驗，對於如何電焊一無所知，其恐建物與建築執照內容不符而無法取得使用執照，故拒絕拆除該處牆壁上泡棉，合於常情，並非違反客觀注意義務，對於火災之發生沒有過失等語。
經查：
（一）上揭被告坦認之事實，核與證人即原審同案被告蕭○○、陳○○、證人劉鎵瑋等人於偵查中及原審審理時就此部分之證述及證人黃素敏於警、偵訊中就此部分之證述，均大致相符，並有蕭○○工程行估價單（見偵卷㈠第49頁、第181頁、偵卷㈡第9至10頁）、現場勘查照片（見偵卷㈠第56至70頁）、彰化縣消防局火災原因調查鑑定書（含火災現場平面圖、火災現場照片及其他相關鑑定等資料，見偵卷㈠第72至91頁、第106至144頁）、臺灣彰化地方檢察署檢察事務官勘驗火災現場監視錄影暨勘驗筆錄、監視錄影翻拍照片（見偵卷㈡第69至100頁）、彰化縣田尾鄉公所核發之建造執照（含變更）及其相關建築平面圖影本（見偵卷㈡第131至159頁、原審卷第123頁）、被告簽發之支票及支票存根（見偵卷㈡第225至231頁）、火災現場平面圖及照片（見原審卷第195至201頁）等在卷可參，應堪認定。又依證人即原審同案被告陳○○於偵查中證述：「（問：起火點是否如你在警詢時所述，位在田尾鄉和平巷205號東側馬路算起來第二根Ｈ鋼柱？）是，在焊接時火花不慎引燃殘留在柱子上的發泡棉。」等語（見偵卷㈡第56頁），暨卷附彰化縣警察局消防局人員至現場勘查及鑑定結果：勘查205號工地內停留施工AYP-3381小貨車裝載施工器具，地面擺放2具施工焊接機械為開啟通電使用狀態，西北側地面遺留救災使用滅火器具，滅火器已開啟使用，顯示205號西北側火災初期有施工及搶救情形；勘查205號北側鐵皮牆面，位於西側第2支Ｈ鋼骨下方鐵皮牆面受燒變色情形較為劇烈，地面遺留施工焊接器具，據施工人員陳○○表示，火災當日於西北第2支Ｈ鋼骨上方使用焊具進行鐵皮銜接板焊接工程，施工作業時有時產生火星引燃下方牆面殘留泡棉起火燃燒，顯示初期火災位於205號工地西北側第2支Ｈ鋼骨下方鐵皮牆面泡棉附近；現場挖掘、清理205號工地西北側第2支具Ｈ鋼骨地面受燒炭化物，地面殘留石塊受燒以上方處較為劇烈，西北側第2支Ｈ鋼骨下方牆面中間泡棉已燒失，下方底部尚殘留部分未燒失泡棉，顯示初期火流位於205號工地西北側第2支Ｈ鋼骨下方鐵皮牆面泡棉附近。綜合上述研判，本案依據現場燃燒現象等跡證，以位於彰化縣○○鄉○○巷000號工地西北側第2支Ｈ鋼骨下方鐵皮牆面泡棉附近為起火處等情（見偵卷㈠第76至77頁），以及證人即彰化縣消防局到場處理人員 林意洲 於原審審理時到庭所證：起火處是在（205號工地西北側）第2支鋼架旁（右邊）下方的牆面那裡，在第2支鋼架往右算約1、20公分，由地面往上算約3、40公分處，不是在第2支鋼架下方上，起火處是現場工作人員陳述的，且經過現場火流比對符合等情（見原審卷第440頁），堪認本案起火處係和平巷205號工地西北側鐵皮牆面第2支Ｈ鋼骨下方鐵皮牆面泡棉附近；起火原因則為原審同案被告陳○○於和平巷205號工地西北側鐵皮牆面第2支Ｈ鋼骨上方施工時，使用電焊機具焊接所產生之火花飄散掉落至起火處，因而引燃該處牆面未清除之泡棉，致火勢延燒至隔鄰告訴人丙○○之菇寮。
（二）又依⒈證人劉鎵瑋於偵查中結證稱：「（問：火災發生前數日，蕭○○、陳○○是否有告知乙○○要先拆除牆壁上的泡棉避免引起火災？）有，蕭○○有跟乙○○講，我在現場有聽到。當初事前施工討論時就有講說要拆除，不然用乙炔切割時會產生火花，乙○○說他廠房的泡棉是硬泡，硬度比較高不容易著火，不用拆除。我與蕭○○都有跟他說，但乙○○堅持說不能毀損到。且我們當天也有拆除一些掉，乙○○說不可以拆。我本身是作鋼骨結構搭設。我們之前施工過程中要使用乙炔、電焊，我以前工作中也曾經發生引燃易燃物的情形。」、「（問：之前就燃燒過一次？）是，我有在現場，那次是先用腳踩，沒滅，後來用手工具把泡棉剝離，不讓它在牆上繼續燒。」等語（見偵卷㈠第236頁、第237頁）、於原審審理時結證稱：「（問：泡棉為何沒有拆掉？）當初是乙○○堅持不要拆。（問：乙○○是在何時堅持不要拆？）在我們拆除時，因為我們有告知他那個會著火，我不知道他是不是為了省時間，叫我們不要拆，盡量避免著火下去拆。」、「（問：乙○○說泡棉不可以拆，為何你明知道危險卻還要繼續施工？）是乙○○要求，我們只是做工的，人家說什麼就做什麼。」、「（問：乙○○有堅持不能毀損到泡棉？）有。（問：何時說的？）幾乎每次要動到泡棉時就會說盡量不要動到泡棉。」、「（問：為了是否拆泡棉，你們跟乙○○有幾次意見的溝通？）有二、三次，在拆除的過程中也有跟乙○○說。（問：你有遇到過丙○○嗎？）有，在拆除時有引燃過一點點，丙○○有過來關心因為會著火，當下他有拿水管過來，火有馬上熄滅。（問：這是何時的事？）事發的前二天，4月6日或4月7日。（問：當時還有誰在場？）我跟陳○○。（問：陳○○有把這情形反應給乙○○？）有，我跟陳○○都有跟乙○○反應，說再繼續施工會一直著火，因為我們施工在上面，火花會一直往下。（問：乙○○聽你跟陳○○這麼說，他怎麼回答？）就叫我們要小心。（問：你們有跟乙○○說要把泡棉拆除掉？）有，有跟他再說一次，但他堅持泡棉不能拆，叫我們要小心，原本就有跟乙○○說泡棉要拆掉再施工，但乙○○堅持泡棉不要拆。」等語（見原審卷第237至238頁、第240至241頁）。⒉證人陳○○於108年2月12日偵查中結證稱：「（問：警詢時，你稱乙○○有請你跟蕭○○用寶特瓶裝水預防火災？）有。一開始我們有跟他說不能作，但他堅持用寶特瓶裝水，如果點火就用寶特瓶的水去澆熄。」等語（見偵卷㈡第56頁）、於108年3月26日偵查中結證稱：「（問：在之前偵查中，你有供稱曾經叫怪手先清除掉施工現場一部分的泡棉，但乙○○有阻止說不行，為何乙○○加以阻止？）他說拆除後他還要多花錢把泡棉補上去。（問：是乙○○告訴你不要清除，還是乙○○或黃素敏二人都有告訴你不要清除？）只有乙○○。」、「（問：警詢時，你供稱在107年4月初，被害人曾經向你說要小心一點，另外有問你說發泡棉為何不清除再作，當時你有向被害人說『雇主不要拆除壁面的發泡棉』，你當時所說是實在？）實在。」等語（見偵卷㈡第263頁）、於原審審理時結證稱：「（問：4月8日起火前二天是否有發生小火災？）有。（問：為何會發生小火災？）用乙炔切割時有火，碰到泡棉就有燃燒起來。（問：小火災是如何滅掉的？）我在上面，劉鎵瑋去拿水滅掉。」、「（問：小火災那次丙○○有說什麼？）他說叫我們要小心，泡棉要清除後再做，我有講，但他們不聽。（問：你是何時？跟誰說？）在小火災的前一天有跟乙○○說。」、「柱子Ｈ鋼鐵上的泡棉，我說要整個清理掉，乙○○說不要，他說如果清理掉要再做一次，這樣會浪費錢和人工。」、「（問：火災的前一天晚上你跟蕭○○說泡棉要清除才能施作，當下蕭○○怎麼說？）他有跟乙○○溝通，但如何溝通的我不知道，我在準備要焊接的地方等，等蕭○○說可以做我就做，他說拿寶特瓶裝水。」、「（問：4月8日火災當天，前一天你有跟蕭○○說泡棉在這樣你沒辦法施工，4月8日你在工地時蕭○○有去找乙○○說，但你沒有聽到他們談話的內容，後來你施工時有無人叫你要帶礦泉水？）蕭○○跟我說是乙○○說帶寶特瓶裝水，如果燃燒起來用水澆，我澆是在上面，燃燒是在下面我不知道。（問：你帶了多少的礦泉水？）現場只有約600CC小瓶的礦泉水，我只帶了一瓶。（問：4月8日蕭○○跟乙○○講完之後，蕭○○叫你帶了一瓶小瓶的礦泉水就可以施工？）蕭○○是說乙○○說泡棉不會燃燒起來，就叫我施工我就施工。」等語（見原審卷第266至275頁）。⒊證人蕭○○於108年3月26日偵查中結證稱：「（問：你在作本件工程前，為何不將現場容易引燃的泡棉，完整清除後，再進行施工？）因為東面的泡棉牆壁，他（指被告）堅持不拆，如果有叫怪手把它拆除，他會立即叫我賠償，泡棉與鐵皮是黏在一起，為了節省成本，因為牆面及立柱可以不用拆。」、「（問：乙○○、黃素敏是何人指示上開有泡棉的牆壁不要拆？）乙○○。」等語（見偵卷㈡第263頁）、於原審審理時結證稱：「（問：《提示偵卷㈠第74頁鑑定書內之火災現場平面圖》你們拆除時候，留下的泡棉為何處？）當時乙○○交代該圖標示框框紅色1、2那裡的整排灰色的牆面的泡棉不要拆除，還有交代該圖標示框框紅色3那裡的灰色牆面不要拆（法官諭知證人指出所稱兩個灰色牆面所在後，以藍色圈起來，列印附卷）。」、「（問：乙○○說要把牆面上的泡棉留著，原因為何？）我一開始跟乙○○接洽這個工程時，他說要省下那兩面牆的成本，也有說是設計圖的關係，說他當初是向建管機關申請改建，所以不能全部拆掉，我要接這個工程就有跟他說要求他把這個該兩面牆的所有柱子（就是上開㈠圖該等牆面所示直立的黑色部分）上的部分泡棉清掉（就是每根柱子從地上算起2.5公尺高的整段泡棉均以水刀清掉，只是要求他把這部分的泡棉清掉，沒有要求把這部分柱子的鐵材清掉），因為怕不清掉，焊接時容易起火，為了讓我們施工安全，故請他清掉，他也答應了，但當時乙○○也說他該部分的泡棉是不容易起火的泡棉。另我剛剛說他要我們將上開兩牆面拆到剩下3公尺，是只有拆牆面，不包括拆柱子，所以柱子還是留有5公尺。（問：為何火災當天沒有清除泡棉，還要繼續施作？）因他火災之前一天就已經有清除上開㈠圖所示兩面灰色牆中間的左邊那區（就是㈠圖上標示框框紅底白孛『起火處』的左邊那區）及下面那面牆中間圖上小貨車那裡地上的泡棉，該等地上泡棉有清乾淨，但上開標示框框紅底白字『起火處』的的右邊及圖上面標示『施工焊接位置』字樣的地上泡棉並未清除，但圖上標示『電焊機』字樣的地上泡棉是有清除乾淨的。我們會繼續施作是因為火災當天施工前，乙○○雖然有將上開兩面牆柱子的泡棉清掉1公尺多而已，且清掉的1公尺多的部分也沒有清乾淨，陳○○看了之後本來打算將圖上上面的那面灰色牆及柱子由上算下來50公分的泡棉全部清除，再來施作焊接工程，且也找怪手來動手了，但剛開始清挖一下，就被乙○○阻擋，乙○○當時說若我們真的清除牆壁及柱子的這些泡棉，多出來重建的費用要我們負責，這段情形發生時，我不在場，我是聽陳○○說的，陳○○打算要做上開事情時，事先並沒有告知我，我不知情，是陳○○動手清挖之後，被乙○○阻擋後，乙○○來找我理論，我才知道。（問：乙○○上開來找你理論是火災當天嗎？）不是，是火災的前一天，他說我都沒有交代清楚，他在火災的前兩天跟我說叫我找兩個工人給他，他請他們來幫忙他將上開圖的兩面牆1點多公尺高的泡棉拆除，我就找了陳○○及劉鎵瑋隔天去幫他，幫他的當天發生的事情就如我上開所述陳○○說的，就是陳○○被乙○○阻擋的事情。」、「（問：起火處是否有泡棉殘留？）有，該處的泡棉整面都沒有拆，陳○○4月5日拆的是上開牆面由上往下算1公尺多的整片泡棉，下面由地上算起整面沒有拆的部分有約3公尺。」、「（問：乙○○當時表示要把牆面的泡棉留著，要求你們施工，你是否做關於安全上的質疑或建議？）有質疑火災部分的安全，但他說是改建，不能全拆…。」、「（問：《提示偵卷㈠第142頁下方編號64照片》這個照片是上開下方的牆面（即南側牆面）即沒有燒到的牆面，你剛才稱起火處是第三根柱子那裡，請你就此照片說明起火前起火的那面牆泡棉清除情形？）就是我們施作新建工程前，原本要求乙○○將牆面上方及柱子上方的泡棉清掉（法官諭知請證人指出所稱牆面、柱子上方所指為何後，並分別以顏色標示並列印附就是圖上標示黃色、綠色及紅色框框區域清掉，但他只有清除黃色框框及紅色框框柱子（就是Ｈ鋼骨）的正面處，沒有拆綠色框框及紅色框框柱子的側面處。起火處的位置就是在由下往上算約50公分處（法官諭知請證人在同上標示的圖上指出所稱起所處為何後，並以藍色圈圈標示並列印附卷1-4）。（問：4月8日施作電焊焊接工程前，你有做何種準備？）我有準備1個滅火器，以及隨身攜帶1瓶礦泉水，礦泉水是乙○○叫我帶的。」、「（問：就你所知改建是否保留牆面就好，可以把泡棉拆除，也不會影響當初設計的改建？）是。」、「（問：你一開始接洽新建工程時，乙○○是否就有告訴你舊的兩面牆裡面的泡棉要留著，不要拆嗎？）有。但是我有告訴他容易著火危險，要拆除2.5公尺高的泡棉，他也答應我，如我剛才所述。」等語（見原審卷第175至184頁）以觀，互核證人3人所證述之內容均大致相符，酌以被告於107年4月8日警詢中亦自承：「（問：你所有畜牧設施改建工程，施工前你是否提供做任何防護措施？包工工人蕭○○與陳○○是否有做何防護措施？）沒有。但是我之前及今日工人施工前，有特別提醒蕭○○他們作業前要準備水桶在一旁預防火災。我因為發包工程給蕭○○由他們全部負責工安準備，我並沒有提供防護措施，我僅提醒蕭○○做防護措施。」、「（問：你所有位於和平巷205號東側鐵架泡棉壁面為何不先拆除仍保留在現場？）我叫施工工人不要拆除東側鐵架泡棉壁面保留改建在現場，我有施工圖要蕭○○照圖讓他們不要拆除，保留原有鐵架泡棉壁面。」等語（見偵卷㈠第19頁、第20頁），可知本案起火處即和平巷205號工地西北側鐵皮牆面第2支Ｈ鋼骨下方鐵皮牆面之泡棉未予拆除，係被告為符合其工程設計圖之設計保留系爭牆面，或為撙節人力、時間及成本之開銷，始不顧證人蕭○○、陳○○要求其拆除而仍堅持證人蕭○○、陳○○只需於施工時攜帶寶特瓶裝水以預防火災之發生。
（三）按過失責任之有無，應以行為人之懈怠或疏虞與結果之發生，有無相當因果關係為斷。即刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係即得成立。依卷內資料，證人蕭○○、陳○○固承攬施作系爭改建工程，惟就拆除工程部分，證人蕭○○、陳○○均於原審審理時證述係依被告指示拆除，而保留上開起火處之泡棉，又被告於107年8月9日於彰化縣消防局第四大隊田尾分隊製作談話筆錄時亦自承：「（問：你是否知道本次可能的起火原因大致為何？）可能工人在施工焊接時，火星掉落至牆面泡棉引起燃燒。」等語（見偵卷㈠第98頁），是依被告之年齡、生活經驗及智識程度，本即知曉若以電焊機具燒焊鋼鐵產生之火花會四處飛散、掉落，易發生失火之危險，應小心施工或採取其他必要之遮蔽措施，以免火花飛散、掉落引燃如泡棉等易燃物品，而案發時並無不能注意之情事，縱案發時係因施工人員即證人蕭○○、陳○○疏未注意確實將燒焊產生之火花熄滅，避免製造火源引發火災，負有相當之注意義務，而應就本件失火結果負其責任，然被告既係該工作物之所有權人或實際管理人就該工作物保管、設置安全本即負有注意義務。又刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同」，此所謂法律上之防止義務，並不以法律明文規定者為限，即依契約或法律之精神觀察有此義務時，亦應包括在內。又刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，指行為人怠於履行其防止危險發生之義務，不為其應為之防止行為，致生構成要件該當結果，即足當之。故過失不純正不作為犯構成要件之實現，係以結果可避免性為前提。因此，倘行為人踐行被期待應為之特定行為，構成要件該當結果即不致發生，或僅生較輕微之結果者，亦即該法律上之防止義務，客觀上具有安全之相當可能性者，則行為人之不作為，即堪認與構成要件該當結果間具有相當因果關係。查被告與證人蕭○○、陳○○所締結之契約，依卷附被告所簽名之估價單（見偵卷㈠第181頁），僅大略記載系爭改建工程所需之材料及施作費用，而另紙由被告之妻黃素敏簽名之估價單（見偵卷㈠第49頁），則清楚載明各工程品項、數量、金額、總計金額，經對比2紙估價單關於「基礎架設」部分，數量雖均為80座，然金額卻有不同，依被告簽名之估價單記載「一座單價2,000」，應可認被告之妻黃素敏簽名之估價單記載之金額是加計蕭○○等人施作費用所致。佐以該紙估價單記載「上列如需開立發票需另收總工程款之5％」等文字，暨證人蕭○○未能提出按日計算工資之相關事證，且於原審法院107年度建字第18號民事案件審理中自承其無勞健保、黃素敏沒有指定何時要到、黃素敏交付40萬元是要買材料及支付其他工人的工資、其他工人是伊找的等語（見該案影卷第74頁反面），欠缺一般僱傭關係具備組織、經濟上之從屬性，難認被告及其妻黃素敏與蕭○○間就系爭改建工程有所謂僱傭關係；再依案外人即證人 王文 坐於上開民事案件審理時到庭證稱：蕭○○曾介紹乙○○來坤樺公司詢價，但之後都是跟蕭○○接洽，所需材料款式、規格、數量均由蕭○○提供，支票是蕭○○拿來的，而發票載明黃素敏為買受人，亦是按蕭○○指示所開立等語（見該案影卷第67至69頁），依上開證述，可知系爭改建工程所需材料均由證人蕭○○指定，證人蕭○○再以黃素敏交付之支票付款予坤樺公司，且與上開估價單上所載「2/26收40萬票蕭○○」、「3/2收49萬票蕭○○」、「3/23收60萬票蕭○○」，以及支票之兌領紀錄相符，堪認被告及其妻黃素敏與蕭○○間就系爭改建工程應係屬包工、包料之承攬契約關係無訛，然被告並非單純之定作人，其就該拆除工程尚有指示證人蕭○○、陳○○如何施作之舉動，此據證人蕭○○、陳○○等證述如前，被告本應注意該拆除工程中依其指示未予拆除之泡棉，於證人蕭○○、陳○○施作改建工程時是否有引燃之危險，負有管理檢查現場仍保留之泡棉是否適宜並符合安全標準之義務，自立於防止失火危險之保證人地位，具有防止因該泡棉引燃發生火災致生危險之義務。被告得以預見保留該泡棉，如疏於注意，而未與承攬人蕭○○、陳○○等人一同恪盡防免災害發生之義務，自然容易因蕭○○、陳○○施作改建工程使用電焊機具來熔接、熔切時將產生大量火花，且噴濺出之火花極易引燃如泡棉等易燃物，因而失火釀致財產受損之結果，被告竟疏未為採取應然之防免措施，猶執意在未拆除完該泡棉或未在施工周圍舖設防火材料設施之情況下，要求蕭○○、陳○○繼續施作改建工程，其未克盡上開防免危險發生之義務，致本件失火結果之發生，應認被告之過失同為本件失火結果發生之原因，並有相當因果關係。
（四）綜上所述，被告前揭否認失火犯行之辯詞顯不足採，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。至告訴人具狀請求檢察官向本院聲請傳喚證人林意洲、劉鎵瑋、蕭○○，因該3位證人業於原審審理時到庭證述明確，且所欲待證之事實即被告堅持不能拆除牆壁上附著易燃物泡棉，是否為導致本件失火之原因乙事，業經本院認定如前，實無再行傳喚該3名證人到庭詰問之必要，併此敘明。
二、論罪之說明：核被告所為，係犯刑法第175條第3項失火燒燬住宅、建築物等以外之物，致生公共危險罪。檢察官起訴原認被告涉犯刑法第174條第3項之失火燒燬現非供人使用他人所有之建築物罪嫌，然嗣經原審蒞庭公訴檢察官當庭更正起訴法條為刑法第175條第3項之失火燒燬他人所有之物罪（見原審卷第443頁）。且按刑法第174條第1項之放火燒燬現未有人所在之他人建築物罪，其所謂之「建築物」，乃指定著於土地之工作物，除須上有屋面，周有門壁，足以蔽風雨、通出入外，尚須適於「人」之起居始可，此由該條項將「住宅」與「建築物」併列即可知之（最高法院86年度台上字第2257號判決要旨參照）。查依告訴人丙○○於原審審理時所證述及參卷附依其當庭所指而標繪之現場平面圖（見原審卷第436頁、第461頁），可知本案遭燒燬之菇寮並無人居住，該等菇寮鄰被告205號工地該側均無搭蓋鐵皮，為了通風，僅設置不織布及黑色塑膠布蓋著，可以掀開，而沒有牆，菇寮之部分其他側亦是相同情形，是尚難認該等菇寮四周「均」有門壁及適於人之起居，應認告訴人本案遭燒燬之菇寮非屬刑法第174條第1項所稱之「住宅」或「建築物」，難認被告涉犯該法條第3項之罪嫌，此既經原審蒞庭公訴檢察官當庭更正起訴法條，本院自無庸變更起訴法條，附此敘明。
三、本院之判斷：
（一）原判決撤銷之理由；原審以電焊工程施工有引起火災之危險，其防範方法並非僅有要求被告拆除泡棉或牆壁一途，在其上撲蓋防火布料或其他防火材料亦應可行，不能以被告拒絕蕭○○等人之前開拆除泡棉建議，即認被告具有拆除該等泡棉之作為義務而應就蕭○○等人過失不慎施工致引發火災發生之結果同負過失責任，及被告夫妻與證人蕭○○、陳○○間係承攬關係，認蕭○○等人為承攬人，其等對於該工程如何進行、如何完成乃具獨立性、專業性，並非被告夫妻手足之延伸，對於施工過程中，施工現場因施工不慎所引致之火災危險，自應獨立負有設置防止火災發生之安全維護設施，而具防免施工時因施工不慎所致火災發生之注意義務，尚難認僅是定作人而對其等無指揮、監督權責之被告亦應負此注意義務，認本件尚無法證明被告確有被訴犯行，無從形成被告有罪之心證，而為被告無罪之諭知，固非無見；惟查，本案起火處即和平巷205號工地西北側鐵皮牆面第2支Ｈ鋼骨下方旁邊（右邊）該處之鐵皮牆面內之泡棉未予拆除，係被告為符合其工程設計圖之設計保留系爭牆面，或為撙節人力、時間及成本之開銷，始不顧證人蕭○○、陳○○要求其拆除而仍堅持證人蕭○○、陳○○只需於施工時攜帶寶特瓶裝水以預防火災之發生，然被告本應知曉若以電焊機具燒焊鋼鐵產生之火花會四處飛散、掉落，易發生失火之危險，應小心施工或採取其他必要之遮蔽措施，以免火花飛散、掉落引燃如泡棉等易燃物品，且被告既係該工作物之所有權人或實際管理人，就該工作物保管、設置安全本即負有注意義務，而案發時並無不能注意之情事，竟疏於注意而未與承攬人蕭○○、陳○○等人一同恪盡防免災害發生之義務，亦未為採取應然之防免措施，猶執意在未拆除完該泡棉或未在施工周圍舖設防火材料設施之情況下，要求蕭○○、陳○○繼續施作改建工程，其未克盡上開防免危險發生之義務，致本件失火結果之發生，應認被告之過失同為本件失火結果發生之原因，並有相當因果關係，堪認被告確有本件失火犯行；原審諭知無罪之判決，容有未洽。從而，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
（二）量刑部分：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因自身之疏失，未為任何防範火災發生之安全措施，導致本次火災事故，並使告訴人受有鉅大之財物損失，嚴重危害公眾安全，足生公共危險，行為應予非難，犯後猶飾詞否認，屢將自身責任推諉予承攬該工程之蕭○○、陳○○2人，態度非佳，及其過失及損害程度、失火犯行未致任何人員傷亡，然迄今猶未與告訴人達成和解並賠償損失，兼衡其自述小學畢業之教育智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況（見偵卷㈠第18頁警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第175條第3項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊聰輝提起公訴，檢察官傅克強提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國109年4月23日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官石馨文法官許月馨以上正本證明與原本無異。
被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國109年4月23日