裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第299號刑事判決
裁判日期：民國96年06月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第299號上訴人即被告乙○○
現另案於臺灣臺南戒治所戒治中指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1135號中華民國96年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第8155號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表壹、貳、Ａ所示之物均沒收；又連續於夜間逾越安全設備侵入住宅竊盜，處有期徒刑壹年，扣案之勾繩沒收；又意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表壹、貳、Ａ所示之物及勾繩均沒收。
事實
一、乙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例罪部分：
（一）乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國95年3月間某日，在臺北縣土城市路旁，以新臺幣（下同）3000元向真實姓名年籍不詳綽號「龍吉」之成年男子購買仿COLT廠1908CALIBER25型半自動手槍製造換裝金屬槍管而成之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1把（含彈匣1只，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力口徑7.65mm（Browning）之制式子彈4顆，並自斯時起未經許可而持有之。於95年5月10日下午4時許，警方在臺南縣永康市○○○路○○號6樓查獲其持有製造子彈之工具後，於職司犯罪調查之警察機關尚未發覺其另持有上開改造具殺傷力手槍之前，主動向警方陳明其另持有上開具有殺傷力之改造手槍1把，並帶同警方至臺南縣永康市○○○路與永忠路路口旁草叢內查得如附表Ｄ所示槍枝及子彈。
（二）乙○○亦明知具有殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造，竟基於製造具有殺傷力子彈之接續犯意，於95年3、4月間，在臺南縣永康市○○路○○號6樓租居處，將自嘉義市某五金行購得之底火，以附表Ａ之工具，裝填在玩具金屬子彈內，而著手製造6顆子彈，然因製造技術較為粗糙，致該6顆子彈，其中4顆因無法擊發，另2顆因發射動能甚微，不具殺傷力。
二、涉犯刑法部分：
（一）乙○○意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之概括犯意：⑴於95年4月23日9時許之夜間，以藉由勾繩攀牆之方式，逾越窗戶侵入臺南縣永康市○○路○○號2樓，同時徒手竊取 杜美秀 所有6串計68支之鑰匙、手錶2只、現金約500元至600元，及 林淑娥 所有新光三越、臺新銀行、大眾銀行及彰化銀行信用卡各1枚、華南銀行及大眾銀行現金卡各1枚、汽車鑰匙2支得手。⑵復於95年5月8日凌晨0時許之深夜，以同上方法逾越窗戶侵入臺南縣永康市○○路○○巷○○號5樓 杜文燦 住處，徒手竊取杜文燦所有價值計約7萬元之金項鍊1條、手錶2只、現金1萬元、鑰匙3支及香水1瓶得手。
（二）乙○○另行起意，意圖為自己不法之所有，於95年4月23日在臺南縣永康市○○路○段○○○○號，將上開竊盜所得之林淑娥所有大眾商業銀行及華南商業銀行三合一晶片卡插入自動櫃員機之自動付款設備，輸入提款卡密碼（密碼係林淑娥註明於晶片卡上）及提款金額之不正方法，使自動付款設備辨識系統對真正持卡人之識別陷於錯誤，誤認係真正持卡人或其合法授權人所使用，以此方式接續取得林淑娥大眾商業銀行帳戶內現金2萬元及華南商業銀行帳戶現金2萬元、2萬5千元及4千5百元。
三、嗣經警於95年5月10日下午4時許，在臺南縣永康市○○○路○○號6樓，扣得如附表Ａ所示製造子彈之工具，如附表Ｂ所示子彈、彈頭及彈殼，如附表Ｃ所示贓物及犯罪工具勾繩，及經被告自首而在臺南縣永康市○○○路與永忠路路口旁草叢內，扣得如表Ｄ所示槍枝及子彈。
四、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案之證人 陸雅蘭 、杜美秀、杜文燦、林淑娥等人於警詢或檢察官偵查中之證述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告及辯護人於原審及本院審判程序同意作為證據，且該等供述證據係由職司犯罪調查、偵查之警方及檢察官依法定正當程序作成，查無出於不自由意志之不法情事，本院審酌上情認屬適當，依上開規定，自得為證據。
二、訊據上訴人即被告乙○○迭於原審偵審中及本院審理時坦承上開犯罪事實不諱，核與證人陸雅蘭、杜美秀、杜文燦及林淑娥證述之情節大致相符，並有扣押物品目錄表、贓物認領保管單、臺南縣警察局受理刑事案件報案三聯單、交易明細表、監視器影像翻拍照片、現場照片、扣押物品照片、及附表Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ所示之物在卷可佐，且扣案槍、彈經送驗結果，槍枝（槍枝管制編號0000000000號）係由仿COLT廠19
08CALIBER25型半自動手槍製造換裝金屬槍管而成之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；又扣案子彈四顆經送驗結果，認係口徑
7.65mm(Browning)之制式子彈，認均具殺傷力；再犯罪事實一之（二）被告製造之子彈6顆，其中4顆，認均係玩具金屬彈殼加裝直徑約6.0釐米鋼珠而成之改造子彈，採樣1顆試射，無法擊發，不具殺傷力，另2顆認均係玩具金屬彈殼加裝直徑約5.6釐米金屬彈頭而成之改造子彈，採樣1顆試射，可擊發，惟發射動能甚微，不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局95年6月15日刑鑑字第0950079093號槍彈鑑定書在卷可稽（見偵卷第24-30頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。又被告辯稱：改造槍枝1把係其主動繳交給警方的，應適用自首規定減輕其刑等語。經本院傳喚證人即承辦警員甲○○到庭結證稱：「當時是要查緝陸雅蘭毒品案件，在陸雅蘭的處所查獲改造槍彈的工具，後來詢問被告，被告承認是他的。（在你們帶被告上樓搜索之前，是否知道他涉嫌持有槍彈？）不知道。（你是先查獲被告有制式子彈4顆、改造工具，後來被告才帶你們去永大二路與永忠路口查獲改造手槍？）是的。（你們在搜索地點查獲制式子彈4顆後，你們知道被告另持有改造手槍之事否？）我們不知道，那是被告自己說出來的」等語（見本院卷第69-70頁）。是警方於95年5月10日下午4時許，在臺南縣永康市○○○路○○號6樓，查獲被告持有具有殺傷力之制式子彈4顆時，職司犯罪調查之警察機關尚未發覺被告另持有改造具殺傷力手槍1把，後來被告自願帶同警方至臺南縣永康市○○○路與永忠路路口旁草叢內起獲具有殺傷力之改造手槍部分，合於自首要件，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項特別法規定減輕其刑。
三、按製造槍枝罪，旨在處罰其製造行為，故著手製造後，在完成有殺傷力之槍枝前，均屬未遂階段，應成立製造未遂罪（最高法院91年度台上字第2223號判決意旨參照），申言之，行為人如基於製造槍枝之犯意，著手實施製造行為，惟未能完成具有殺傷力之槍枝者，即應論以製造槍枝未遂罪。又按未經許可，無正當理由，基於製造可供軍用鋼筆手槍之意思，並已製造鋼筆手槍之零件—槍管、彈簧、扳機等機件為製成鋼筆手槍之成品，即被查獲，依據司法院（72）廳刑一字第735號之意見，認該情形已符合槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項之製造未遂罪嫌。是製造子彈部分，亦應同此理論。查本件被告已填裝底火於子彈（彈殼內）應該屬於製造子彈行為之著手；且扣案附表貳之子彈，若果在輔以適當的技術與零件，即有使該子彈具有殺傷力之可能，應該具有抽象的危險性，而非絕對無危險性，此亦與不能犯之概念不同，此部分應論以製造子彈未遂罪。從而本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
四、核被告就犯罪事實一之（一）部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（此部分起訴書誤載起訴法條為第13條第4項之持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，經原審蒞庭檢察官當庭更正如上）、第12條第4項之持有子彈罪。被告係以一持有行為，同時持有前揭改造手槍及制式子彈，係一行為而觸犯二罪名，應依想像競合關係從一重之持有改造手槍罪論處。就犯罪事實一之（二）部分，核係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1、5項之製造子彈未遂罪。被告已著手於上開犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法規定按既遂犯之刑度減輕之（本案所涉新舊法比較部分均詳如後述）。另被告多次製造子彈之行為，時間密接、地點相同，且係出於同一犯意，應均屬當次犯行之一部，為接續行為，公訴意旨認係連續犯行，尚有未洽，併予敘明。又查子彈必須配合槍枝始能發揮作用，二者有密切關係，復經被告於原審供承：我是一時好奇去改造子彈，我想試試改造之子彈可否配合我持有之槍枝射擊等語（見原審卷第84頁），是未經許可製造子彈未遂與前開犯罪事實一之（一）持有槍彈罪間，具有方法結果牽連關係，為牽連犯，應從一重之未經許可持有改造手槍罪論處。核被告就犯罪事實二之（一）部分所為，係犯刑法第321條第1項第1、2款加重竊盜罪，其中侵入臺南縣永康市○○路○○號2樓行竊部分，計有被害人杜美秀、林淑娥二人，此部分為一行為而觸犯二罪名，應依想像競合關係從一重處斷。其先後二次加重竊盜，時間緊接，所犯均係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以一罪，並加重其刑。就犯罪事實二之（二）部分所為，係犯刑法第339條之2第1項不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。
公訴人認犯罪事實二（一）（二）間為牽連關係，然兩罪間並無方法、結果之關係，此部分仍應屬數罪關係，併與敘明。
五、新舊法比較適用部分：查被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。為法律變更比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院24年上字第4634號判例、95年5月23日最高法院刑事庭第8次會議決議意旨參照），不得割裂適用。經查：
（一）本件被告行為時關於未遂犯之成立要件與處罰效果，分別於修正前刑法第25條、第26條前段定有明文，嗣關於未遂犯之處罰效果調整至修正後刑法第25條第2項後段「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。」，觀之修正前後條文文字內容均屬相同，僅係體例條項之挪移，適用結果並無利與不利之不同，故依修正施行後刑法第2條第1項之規定，仍依修正施行前刑法第26條前段處斷。
（二）被告行為後，刑法第55條牽連犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於00年0月00日生效，依修正前即行為時之舊法規定，原應從一重罪處斷之罪，因新法已刪除牽連犯規定，若所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，比較新舊法之規定，新法規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項本文規定，應適用行為時即修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重處斷。則被告所犯持有改造手槍、製造子彈罪，本質上為不同罪名，行為互異之數罪，揆諸前開說明，自應適用有利於被告之法律即修正前刑法第55條牽連犯規定，從一重處斷。
（三）刑法第56條連續犯之規定，亦於94年2月2日修正公布刪除，並於00年0月00日生效，被告之連續加重竊盜之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更，比較新舊法結果，本件本質上屬於數罪之連續加重竊盜行為，仍以適用修正前之法律較有利於被告，即應適用修正前刑法第56條之規定，論以一罪並加重其刑。
（四）修正前刑法第51條第5款就數罪併罰定應執行之規定為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；而修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」。查本件被告之犯罪行為在刑法修正施行前所犯，經比較新舊法修正結果，依刑法第2條第1項規定，應適用最有利於行為人之法律，仍應依修正前之刑法第51條第5款，定其應執行之刑。
（五）被告行為時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日。惟修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。
」。經比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，是應依刑法第2條第1項後段，適用修正後刑法第42條第3項前段規定，就罰金刑之部分諭知易服勞役之折算標準。
（六）修正後刑法係自95年7月1日起施行，在此之前，刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第4條之規定，亦即應按各該具體條文制定或修正之時間先後，定其提高之倍數。惟被告行為後，刑法施行法增訂第1條之1，於95年6月14日修正公布，並自同年7月1日起施行；該條規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。本件被告所犯之罪，依增訂刑法施行法第1條之1之規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高3倍。此與修正前之罰金以銀元為單位，對被告而言，並無不利（新臺幣與銀元之比例為1比3，換算結果，亦為3倍）。刑法施行法第1條之1係替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與罰金罰鍰提高標準條例罰金額度相同，既不發生有利或不利問題，只是將貨幣單位由銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條文，當無比較新舊法問題，逕予適用刑法施行法第1條之1，併此敘明。
六、原審審理結果，認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無據。惟查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查本案證人陸雅蘭、杜美秀、杜文燦、林淑娥等人於警詢及偵查中之證述，依上開規定原均屬傳聞證據，原判決未說明係何依據而有證據能力，即遽為引用，為有未洽。㈡被告關於持有改造具殺傷力手槍部分，合於自首要件，應依特別法之槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減輕其刑。原判決就此有未仔細勾稽，致未適用自首規定，予以減刑，尚有疏失。㈢被告就犯罪事實二之（一）部分，其中侵入臺南縣永康市○○路○○號2樓之行竊，計有被害人杜美秀、林淑娥二人，此部分為一行為而觸犯二罪名，應依想像競合關係從一重處斷，原判決就此未予敘明，亦有未洽。㈣原判決於主文就扣案如附表壹、貳所示之物沒收，但於理由欄則載為如附表一、二所示之物沒收，於文字記載上不完全吻合，並有未當。被告上訴辯稱原判決量刑過重，且其關於持有改造具殺傷力手槍部分，合於自首要件，原判決未依法減輕其刑等語。查原判決關於被告持有改造具殺傷力手槍部分，合於自首要件，自應依特別法之槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減輕其刑。上訴人此部分之上訴為有理由，其餘上訴並非有據，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。爰審酌被告前有毒品前科，案發時仍於假釋期間，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，不知檢點，又接連觸犯上開犯行，持有改造手槍、子彈之行為危害社會治安甚鉅，並且被告夜間侵入住宅竊盜，造成屋主自危，使住宅喪失個人城堡之原有功能，擾亂住所安寧，對社會治安、個人隱私、財產危害甚大，但念被告於偵審時始終坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表壹所示之改造手槍、制式子彈，均係法令所定禁止持有之物，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。扣案附表貳之子彈，因不具殺傷力，尚非違禁物，但係被告因犯罪所得之物，且為被告所有，為被告自承在卷，應依刑法第38條第1項第3款規定，宣告沒收。另扣案之勾繩，係被告所有，供竊盜犯罪所用之物，亦為被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第1項、第4項、第5項、第18條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第321條第1項第1、2款、第339條之2第1項、修正前刑法第26條前段、第55條、第56條、第51條第5款、刑法第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款、第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國96年6月5日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官夏金郎法官王明宏以上正本證明與原本無異。
違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官黃全忠中華民國96年6月5日附表壹：
┌───────┬───┐│扣押物品名稱││├───────┼───┤│含彈匣1只仿COL│1把││T廠1908CALIBER│││25型半自動手│││槍製造換裝金屬│││槍管而成之改造│││手槍││├───────┼───┤│制式子彈│4顆│└───────┴───┘附表貳：
改造之子彈4顆（另2顆經採樣試射，已不存在，不予沒收。）附表Ａ：
┌──────┬───┐│扣押物品名稱│數量│├──────┼───┤│鑽孔機│1支│├──────┼───┤│底火│134顆│├──────┼───┤│大鋼珠│8顆│├──────┼───┤│小鋼珠│280顆│├──────┼───┤│大、小彈簧│6支│├──────┼───┤│挫刀│5支│├──────┼───┤│砂輪│2只│├──────┼───┤│內有阻鐵之槍│1枝││管││├──────┼───┤│螺絲起子│3支│├──────┼───┤│針鑽│1支│├──────┼───┤│針嘴鉗│2支│├──────┼───┤│老虎鉗│1支│├──────┼───┤│斜口鉗│1支│├──────┼───┤│六角扳手│1支│├──────┼───┤│瓦斯噴管│1支│├──────┼───┤│塑膠槍機│1支│├──────┼───┤│三角扳手│1支│├──────┼───┤│改造工具│1盒│└──────┴───┘附表Ｂ：
┌──────┬──┐│扣押物品名稱│數量│├──────┼──┤│制式子彈│4顆│├──────┼──┤│改造子彈│4顆│├──────┼──┤│彈殼│20顆│├──────┼──┤│彈頭│1顆│└──────┴──┘附表Ｃ：
┌───────┬───┐│扣押物品名稱│數量│├───────┼───┤│鑰匙│50支│├───────┼───┤│Lexus汽車鑰匙│3支│├───────┼───┤│新光三越信用卡│1枚│├───────┼───┤│臺新銀行信用卡│1枚│├───────┼───┤│大眾銀行信用卡│1枚│├───────┼───┤│彰化銀行信用卡│1枚│├───────┼───┤│華南銀行現金卡│1枚│├───────┼───┤│大眾銀行現金卡│1枚│├───────┼───┤│手錶│1只│├───────┼───┤│彰化銀行延平分│13張││行支票││├───────┼───┤│汽車大門遙控鎖│1只│├───────┼───┤│藍色牛仔七分褲│1條│├───────┼───┤│白色上衣│1件│├───────┼───┤│黑色休閒帽│1頂│└───────┴───┘附表Ｄ：
┌───────┬───┐│扣押物品名稱││├───────┼───┤│含彈匣1只仿COL│1把││T廠1908CALIBER│││25型半自動手│││槍製造換裝金屬│││槍管而成之改造│││手槍││├───────┼───┤│改造子彈│2顆│└───────┴───┘附錄，本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第4項、第5項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條第1項第1、2款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。中華民國刑法第339條之2第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。