裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第3198號民事判決
裁判日期：民國104年05月07日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣新北地方法院民事判決103年度訴字第3198號原告 廖財旺 被告 廖偵伶 被告兼上訴訟代理人
廖振宇 上列當事人間債務人異議之訴事件，於中華民國104年4月23日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文本院一○三年度司執字第一七二三七號就本件原告與被告間之拍賣抵押物之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：鈞院103年度司執喜字第17237號兩造間強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）約20年前，原告經由友人引薦向 廖克海 （綽號 阿忠 ，以下簡稱阿忠）借新臺幣（下同）五、六十萬，經口頭約定償還及利息方式，原告亦同意先給予土地部分作為抵押設定，然阿忠未依口頭約定給予借款，開立支票並保證能兌現，原告信以為真，將支票給予第三人，第三人於限期日告知所給予支票不能兌現跳票，原告再向親友借款以現金換回支票，以免票主阿忠遭其信用不良或被訴詐欺，此事亦有即時向阿忠說明，亦請阿忠取回票據，並塗銷抵押土地設定，阿忠亦親口答應好，會請代書辦理塗銷抵押土地。
上述之情形，阿忠未再提起有向其借款之事，原告不識字未去查明有無塗銷，這20年來，阿忠也未再向索討債務，今阿忠之子女繼承後，訴請貴院拍賣才知此事，實不合邏輯。
（二）債權人廖克海從未向原告索討債務，繼承人廖偵伶、廖振宇亦未要求原告清還債務，貿然向貴院聲請拍賣，原告沒有自清餘地實之不服。貴院承接本案未依規定實行查封程序，直接公告拍賣原告所有之地號，另公告亦未載明其抵押僅全部1分之1，疑貴院程序之合法性。
（三）我沒有欠被告父親錢，是20年前左右向我朋友借，經朋友介紹他，他才借我錢，拿票給我但沒兌現。
（四）上面簽名是他叫我簽我就簽了，我不清楚。
（五）證據：提出支票影本為證據。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）關於係爭借錢關係，那時我們還小，不清楚爸爸與原告之間的關係，土城農會相關債務執行有參予債權分配，原告有何證明我們沒有抵押權。
（二）我們的借據在103年2月7日102司拍331都已經呈報予法院了。
（三）我們因為當時爸爸沒有做任何動作，所以認為有該債權因此才作一連串的拍賣行為。
貳、本院依職權調取103年度司執字第17237號民事執行事件卷宗。
參、得心證之理由：
一、本件原告就本院103年度司執字第17237號強制執行事件提起債務人異議之訴，該強制執行事件為執行債權人廖克海於103年2月11日持本院簡易庭102年度司拍字第331號准予拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請本院民事執行處就執行債務人即本件原告所有之坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地即重測前之埤塘段埤塘小段249之1地號土地為強制執行，並提出臺灣新北地方法院簡易庭102年8月29日102年度司拍字第331號民事裁定、土地登記謄本及他項權利證明書、土地抵押權設定契約書、借據、本票等為證據（影本附本院卷供參，見本院卷第25至32頁），經本院民事執行處於103年2月14日就上開土地實施查封；嗣因執行債權人廖克海於103年3月18日死亡，執行程序停止，於廖克海之繼承人即本件被告廖偵伶、廖振宇等二人於103年5月27日具狀聲明承受執行程序，本院民事執行處乃於103年6月24日至上開土地實施查封等情，業經本院依職權調取上開民事執行卷宗核閱屬實。又查，前揭執行名義即本院簡易庭102年度司拍字第331號民事裁定准予拍賣之抵押物即本件原告所有○○○區○○段○○○○○號土地乃前於84年11月6日所登記之最高限額72萬元之抵押權，約定債務清償期為85年2月3日，而本件原告於84年11月9日所簽立之借據則記載借款期限為「本日起至85年1月25日止」、「清償日民國85年1月25日」等語，本件原告並簽發票面金額為62萬4千元之本票1紙交付廖克海，有前揭土地抵押權設定契約書及借據、本票影本可參，則上開事實均堪以認定。
二、本件原告主張其與廖克海洽定借貸並設定抵押權後，廖克海交付支票以為借款之支付，惟該支票卻遭退票而未兌現，實際上並未向廖克海借到款項等語；但為被告所否認，並抗辯本件原告有簽立前揭借據等語。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有明文；又債務人抗辯未收受借款，消費借貸未成立，當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院88年度台簡上字第55號、88年度台上字第1346號判決參照），則於本件金錢借貸關係中，借款人即本件原告既否認有收到借款之事實，揆諸前揭說明，自應由貸與人即本件被告就其業已將借款交付債務人即本件原告之有利於己之事實負舉證之責，合先敘明。經查，本件被告固提出前揭借據以為證明，然該借據僅載明雙方間成立消費借貸關係之事，並未記載借款人即本件原告業已收到借貸款項之事，尚無從證明貸與人廖克海確已將借款交付完畢之事實；且被告復未另行舉證證明其被繼承人廖克海業已將借款交付與本件原告之有利於己之事實，則本件原告否認其業已收到廖克海所交付之借款，因而主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在一節，即屬可採。
三、按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。」、「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」，強制執行法第14條第1項至第2項分別定有明文；又抵押權又抵押權為擔保物權之一，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。本件被告所執前揭准予拍賣抵押物之裁定所示之抵押權，其所擔保之借款債權並不存在，已如前述，則系爭抵押權即失所附麗而不得再對執行債務人即本件原告繼續執行，從而，原告請求撤銷前揭拍賣抵押物之強制執行程序，應認為有理由，應予准許。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
伍、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第2項判決如主文。
中華民國104年5月7日
民事第三庭法官許瑞東以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年5月7日
書記官郭祐均