裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第1977號刑事判決
裁判日期：民國106年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第1977號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林偉鴻指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第11298號、106年度偵字第21875號、106年度毒偵字第3664號），本院判決如下：
主文林偉鴻販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年；又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月；又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年；又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑陸年陸月。
扣案如附表一編號1、2、7、8、9、10所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號4、5、6、11至15所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、林偉鴻前於民國104年間，因施用毒品案件，經本院以104年度毒聲字第573號裁定觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以105年度毒偵緝字第63號為不起訴處分，並於105年5月11日執行完畢釋放出所；復於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之105年間再犯施用毒品案件，經本院以105年度審簡字第1839號判決判處有期徒刑6月，併科新臺幣（下同）4萬元罰金確定，而於106年3月9日易科罰金執行完畢。
二、林偉鴻明知甲基安非他命、四氫大麻酚、4-甲氧基安非他命、甲氧基甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品；4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、芬納西泮、 硝甲西泮 （硝甲氮平）、2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺、愷他命（KETIMINE，下稱愷他命）則均屬同條項第3款所列之第三級毒品，且愷他命亦屬藥事法管制之偽藥；大麻種子亦屬毒品危害防制條例管制之違禁物，非經許可，均不得非法販賣、施用、持有，竟分別為下列之犯行：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利、轉讓第三級毒品
即偽藥愷他命之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為對外販毒之聯絡工具，先於105年6月間之某日，以7至8萬元間不詳價格，在桃園市中壢區一帶不詳地點，向真實姓名年籍不詳、綽號「光頭」之成年男子，購入數量約250公克之甲基安非他命（即附表一編號1所示之毒品【即起訴書附表編號2所示之毒品】）後，分別於：
①106年4月12日14時50分許，以LINE通訊軟體聯繫 潘奎宏 ，相
約於臺中市○○○○道下之加油站見面，以7,500元之價格，販賣甲基安非他命約10公克予潘奎宏，且當場交付毒品並收取現金7,500元，而完成交易；林偉鴻同時無償轉讓數量不詳之第三級毒品愷他命（無證據證明轉讓數量達純質淨重達20公克以上）予潘奎宏施用。
②106年3月13日前之數日內某時，以微信通訊軟體聯繫 陳信宏
，相約於臺中市○○區○○路與軍功路旁之某巷內碰面，以2萬元價格，販賣甲基安非他命約30公克予陳信宏，當場交付毒品並收取現金2萬元，而完成交易。
㈡基於持有第二級毒品四氫大麻酚、4-甲氧基安非他命、甲氧
基甲基安非他命，及持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、芬納西泮、硝甲西泮（硝甲氮平）、2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺、愷他命之犯意，分別為下開犯行：
①基於自己施用而持有第二級毒品四氫大麻酚、持有大麻種子
之犯意，於105年12月底之某日，以3,500元價格，在臺北市不詳地點，向真實姓名年籍均不詳之某成年男子同時購買大麻煙草1包及大麻種子1包（即如附表一編號2、3所示之毒品【即起訴書附表編號1、13所示之毒品】），而自斯時起非法持有之。
②基於自己施用而持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲苯基
乙基胺戊酮達純質淨重20公克以上之犯意，於106年2月間之某日，以3、4萬元間不詳價格，在新竹地區之不詳地點，向真實姓名年籍均不詳之某成年男子購買第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮共2包（即附表一編號4所示之毒品【即起訴書附表編號4所示之毒品】），及不含毒品成分之不明粉末1包（即附表二編號1所示之物【即起訴書附表編號12所示之物】），而自斯時起非法持有之。
③基於自己施用而持有第二級毒品4-甲氧基安非他命、甲氧基
甲基安非他命及第三級毒品愷他命、甲基甲基卡西酮、芬納西泮純質淨重達20公克以上之犯意，於不詳時、地，以100公克、65,000元之價格，向真實姓名年籍均不詳、綽號「光頭」之成年男子購入第三級毒品愷他命1包（即附表一編號5所示之毒品【即起訴書附表編號10所示之毒品】）及不含毒品成分之不明粉末1包（即附表二編號2所示之物【即起訴書附表編號11所示之物】），並同時無償取得含有第三級毒品甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分之毒咖啡包16包（即附表一編號6所示之毒品【即起訴書附表編號3所示之毒品】）及含有第二級毒品4-甲氧基安非他命、甲氧基甲基安非他命成分之梅片11顆（即附表一編號7所示之毒品【即起訴書附表編號7所示之毒品】），而自斯時起非法持有之。
④基於自己施用而持有第二級毒品4-甲氧基安非他命、甲氧基
甲基安非他命、甲基安非他命之犯意，於106年3月間不詳時間，在桃園市中壢區不詳地點，向真實姓名及年籍均不詳之某成年男子，以35,000元購入含有第二級毒品成分之搖頭丸（即附表一編號8至10所示之毒品【即起訴書附表編號5、6、9所示之毒品】），及僅含第三級毒品成分之藥錠（即附表二編號4所示【即起訴書附表編號8所示】，然經送驗結果所含之第三級毒品成分之純質淨重未達20公克以上，無涉刑責，詳理由欄肆所述），而自斯時起非法持有之。
㈢於106年4月20日12時30分許，基於施用第二級毒品甲基安非
他命之犯意，在桃園市八德區之不詳地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內，燒烤而吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
三、 嗣林偉鴻 於106年4月20日23時50分許，因駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車在臺中市○○區○○路○○○○號前，因違規停車而為警盤查，復因其通緝犯身分而遭警當場逮捕，並進行附帶搜索，當場於上開自用小客車內扣得如附表一所示之物，而查悉上情。
四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告林偉鴻及其辯護人於本院準備期日時均表示同意做為證據使用（見本院卷第69頁），且檢察官、被告及辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見告臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第11298號卷㈠【下稱偵卷㈠】第15至17頁，告臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第11298號卷㈡【下稱偵卷㈡】第36至39頁，本院106年度聲羈字第257號卷第5至6頁，本院106年度偵聲字第282號卷第11頁背面，本院106年度訴字第1977號卷【下稱本院卷】第18頁背面至第20頁、第67頁、第88至91頁），並據證人潘奎宏、陳信宏分別於警詢及偵查中證述明確（見中市警刑八字第1060034876號卷【下稱警卷㈡】第39頁背面至第40頁、第71頁背面至第75頁，偵卷㈡第18至19頁、第32頁背面至第34頁），互核大致相符，且有員警職務報告、臺中市政府警察局保安警察大隊第二中隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品一覽表、扣案毒品初步檢驗報告單、衛生福利部草屯療養院106年5月9日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室106年5月23日調科壹字第10623011870號鑑定書、內政部警政署刑事警察局106年6月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書、被告與證人陳信宏、潘奎宏間之通訊內容列印資料各1份、門號0000000000號、0000000000號之申登人資料、臺中市政府警察局勘察採證同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司106年5月8日濫用藥物尿液檢驗報告、毒品初驗及秤重照片共44張、查獲現場照片共5張、扣案物品照片共21張（見中市警刑八字第1060017079號卷第1至4頁、第29至26頁、第28至72頁、第78頁、第81頁、第83頁，警卷㈡第30頁、第32至37頁、第43至47頁、第79至84頁，偵卷㈠第90至95頁、第143頁背面、第157頁、第175頁），並有扣案如附表一所示之物可佐，足認被告前揭任意性之自白核均與事實相符，均堪採信。
二、公訴意旨就犯罪事實欄二㈡①至④所示持有毒品部分，雖認被告係分別犯毒品危害防制條例第5條第2、3項之意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品罪嫌云云，惟查：
㈠毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營
利而販入毒品，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否有或何時有販賣營利之意思，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責。且因上述三項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品或有營利販賣之意圖（最高法院105年度台上字第1085號判決意旨參照）。又意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明（最高法院99年度台上字第770號判決意旨參照）。是以，被告持有之如附表一編號2至10所示之第二級毒品及第三級毒品，雖數量繁多，其中編號4含有第三級毒品成分之毒咖啡包，驗前淨重為65.62公克、純質淨重則為53.80公克；編號5之愷他命，驗前淨重更達98.30公克、純質淨重92.52公克，然參照前揭說明，仍不得僅憑其持有毒品之數量多寡，即認定被告係意圖販賣而持有上開毒品，合先敘明。
㈡再參之被告扣案如附表一編號2至10所示之毒品，係於如犯
罪事實欄二㈡①至④所示之時、地，分別向不同之販毒者所購入；且再將各次購入之毒品種類、數量詳加區分後，即可看出除就犯罪事實欄二㈡②、③所示購入之附表一編號4、5所示之第三級毒品部分數量較為龐大外，其餘如犯罪事實欄二㈡①購入附表一編號2、3所示之大麻毒品之總重量未逾1公克、大麻種子亦僅有9顆；如犯罪事實欄二㈡④所示購入如附表一編號8至10所示之含有毒品成分之搖頭丸，如依顏色外觀區分共可分成3類，各類別之純度與毒品成分均不相同，雖綜合觀察其整體數量並非稀少，且驗前總淨重為47.84公克，惟按純度計算之總純質淨重則僅約6.39公克，實難謂其持有之毒品數量龐大；另就犯罪事實欄二㈡③部分，除購入之附表一編號5之愷他命數量較大之外，被告同時取得之附表一編號6、7所示之含有毒品成分之咖啡包16包及梅片11顆，數量非鉅，其中編號6之毒咖啡包檢驗出所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之純度為4%，約7.21公克，以及微量之第三級毒品芬納西泮外，其餘均未檢出毒品成分；編號7之梅片所含第二級毒品4-甲氧基安非他命之純質淨重則僅為
0.12公克、另含有微量之第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分。從而，如將被告所持有之上開毒品，按其購入時點、顏色、外觀、種類加以分類，並分別觀之，即可看出被告所持有之毒品種類雖屬龐雜，然各同類毒品之數量則均非鉅，尚無法認為其所持有之毒品數量已明顯超逾單純為供己施用而持有之合理數量之情形，自無從單以被告持有毒品之數量非低乙節，遽認被告當然具有販賣以牟利之主觀犯意，而為不利於被告之認定。
㈢而被告為警查獲時，當場遭查扣如附表一編號11、附表二編
號5所示之行動電話，且經員警將其內之通訊軟體、簡訊、通話等相關聯繫及對話內容、儲存之檔案及資料全數還原後並詳加分析，然除有查得被告與證人潘奎宏、陳信宏間之對話紀錄，涉有如犯罪事實欄二㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之情事外，未見有何被告與他人就毒品交易而為聯繫之紀錄及相關證據。至被告與證人 陳文智 間之對話雖有提及毒品暗語，然此業據被告辯稱此係因其在資源版之群組內購買毒品，證人陳文智得知後，向其詢問毒品之購買價格等語；參之證人陳文智於警詢及偵查中亦矢口否認有向被告購買毒品之情形，是依卷內事證，實無從推認被告與證人陳文智間之對話，涉及商議買賣如附表一編號2至10所示毒品之交易事宜。故依扣案如附表一編號11、附表二編號5所示行動電話之內容，均無從發現被告於犯罪事實欄二㈡所示時、地，分別購入如附表一編號2至10所示之毒品，係基於販賣以牟利之犯意之相關事證，已堪是認。
㈣至公訴意旨另認被告先前已有多次因販賣毒品而分別經臺灣
士林地方法院檢察署、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官予以起訴之情形，且本案被告係隨身攜帶龐大之毒品，顯有販賣之意圖云云。惟查，依臺灣士林地方法院檢察署檢察官105年度偵字第3358號起訴書及不起訴處分書以觀（見本院卷第121至124頁），係認定被告有轉讓第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、愷他命及持有上開毒品純質淨重分別達10公克、20公克以上之情況，然同時就移送意旨認為被告涉有意圖販賣而持有上開毒品之犯嫌部分，詳細敘明除扣案毒品數量較多乙節外，查無其他販賣毒品之相關事證，而予以不起訴處分確定；至於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官104年度偵字第9870號等起訴書（見本院卷第125至131頁，該案雖亦有扣得大量毒品，然此係在該案共同被告 邱嘉龍 之租屋處所扣得，員警於拘提被告時，並未在其當時居所及駕駛之車輛內扣得任何毒品，此業據該起訴書所載明；再觀之臺灣臺中地方法院檢察署檢察官104年度偵字第18482號起訴書（業據本院104年度訴字第1063號判決、臺灣高等法院105年上訴字1748號判決認定被告有共同販賣第二級毒品未遂罪，現上訴於最高法院中，見本院卷第132至151頁），員警雖在「米奇汽車旅館」內拘提被告之時，同時扣得第二級毒品甲基安非他命與第三級毒品愷他命等物，然揆諸該案件之犯罪事實，係被告有與同案被告 辛鏞宇 欲共同販賣毒品與某成年人，且已約明將於該汽車旅館內交易毒品之相關事宜後，始向毒品上手聯繫且購得毒品後，再持往該汽車旅館等待交易等情，而與本案被告業已購買毒品而持有中、然俱未查得被告有與他人聯繫進行毒品交易事宜之情形不同。從而，被告雖有多次因持有、轉讓、販賣毒品而遭訴追之紀錄，然細譯前開案件之犯罪事實與本案之情形猶仍有別，自無從一概而論。另本案被告係於遭員警攔查而在隨身車輛上扣得上開毒品，惟此業據被告辯稱：當天伊係特地從臺北至臺中借車，因為宿舍有別人出入，伊擔心將毒品放在宿舍會被別人看到，才會將毒品帶在身上，伊當天就會再回臺北宿舍等語（見本院卷第89頁背面），此核與一般人為不法行為之際，為免犯行曝光，多會加以隱藏避免為他人知悉之常情相符，況本案亦未見被告有與他人聯繫毒品交易之相關事證，業如前述；自無從單憑被告攜帶大量毒品之情節，遽認被告當具販賣以牟利之犯意。是公訴意旨逕以被告前有多次相仿之前案紀錄及攜帶大量毒品傍身等情，即推認被告係出於意圖販賣而購入並持有如附表一編號2至10所示之毒品，尚嫌率斷。
㈤承上，本案依現存證據資料之調查結果，僅能認定被告就犯
罪事實欄二㈡①至④所示持有第二級毒品或第三級毒品達純質淨重20公克以上等犯行，檢察官倘認被告有意圖販賣而持有之犯行，自應就此部分構成要件事實以積極證據舉證證明之，然公訴意旨僅以被告前案紀錄及本案查獲之情狀與販毒模式相符，及以被告於本案經查獲之毒品數量之多，率爾推認被告係意圖販賣而持有毒品，然未詳細勾稽、敘明有何證明被告有何以營利為目的而持有之積極證據，自有未洽。檢察官所舉之證據不足以使本院為被告有該主觀犯意之有罪確信，無法認定被告就犯罪事實欄二㈡①至④所示部分確有被訴之意圖販賣而持有第二級毒品或第三級毒品、或販賣第二級毒品、第三級毒品未遂之犯行，僅能認定被告確有持有第二級毒品或持有第三級毒品純質淨重20公克以上等犯行。
三、綜上所述，被告前開犯行，均事證明確，俱堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告有如犯罪事實欄一所示之前科紀錄，此有高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第10至14頁），是其就犯罪事實欄二㈢所示施用第二級毒品等犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰，先予敘明。
二、按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20公克以上）、轉讓。又愷他命亦屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。按藥事法第20條第1款規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一未經核准，擅自製造者」。又藥事法第22條第1項則規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限」。而愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品。但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之「禁藥」等情（參前行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函）。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種。本案被告就如犯罪事實欄二㈠①所示轉讓與證人潘奎宏之愷他命係已摻入香菸內吸食使用之K菸，業據證人潘奎宏於警詢及偵查中證述明確（見警卷㈡第75頁，偵卷㈡第19頁），顯非注射針劑，且上開愷他命，並無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之管制藥品，應為國內違法製造之偽藥，自可認定。又一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是知悉愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項規定轉讓偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，其法定刑則為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」經比較後，藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告就犯罪事實欄二㈠①所示轉讓愷他命之犯行，應優先適用藥事法第83第1項轉讓偽藥罪處斷。
三、再按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，而依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其該條例附表二所列之相類製品而言，未包括大麻種子，是大麻種子固非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但依毒品危害防制條例第14條第4項規定，仍不得持有。是被告就如犯罪事實欄二㈡①所示持有大麻種子部分，應該當同條例第14條第4項之非法持有大麻種子罪。檢察官起訴之犯罪事實業已載明被告持有大麻種子之事實，僅係論罪法條漏載，本院自得併予審判。
四、核被告所為：㈠如犯罪事實欄二㈠①部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪及藥事法第83第1項轉讓偽藥罪；㈡如犯罪事實欄二㈠②部分，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；㈢如犯罪事實欄二㈡①部分，係犯同條例第11條第2項持有第二級毒品罪及同條例第14條第4項持有大麻種子罪；㈣如犯罪事實欄二㈡②部分，係犯同條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪；㈤如犯罪事實欄二㈡③部分，係犯同條例第11條第2項持有第二級毒品罪及同條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪；㈥如犯罪事實欄二㈡④部分，係犯同條例第11條第2項持有第二級毒品罪；㈦如犯罪事實欄二㈢部分，係犯同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告為販賣、施用第二級毒品甲基安非他命而持有之低度行為，分別為其販賣及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。而藥事法並無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，故並無持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收而不另論罪之吸收關係存在，併予敘明。
五、按法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第300條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得為之。經查，本案檢察官起訴意旨認為被告就犯罪事實欄二㈡①至④所示部分，分別涉犯同條例第5條第2、3項之意圖販賣而持有第二級毒品或第三級毒品罪，惟經本院審理結果，認被告此部分所為，應係分別該當同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪或同條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，業如前述，惟上開罪名均係以持有毒品為其基本社會事實，所不同者，僅在持有毒品之目的是否係供販賣牟利抑或僅係單純持有而已，本院自得變更起訴法條予以審理。
六、被告就犯罪事實欄二㈠①所示部分，係同時以一行為而觸犯販賣第二級毒品及轉讓偽藥等2罪名；如犯罪事實欄二㈡①部分，則同時以一行為觸犯持有第二級毒品罪及持有大麻種子罪；犯罪事實欄二㈡③部分，係同時以一行為觸犯持有第二級毒品罪及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪；均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，分別從一重之販賣第二級毒品罪（犯罪事實欄二㈠①部分）、持有第二級毒品罪（犯罪事實欄二㈡①部分）、持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪（犯罪事實欄二㈡③部分）處斷。
七、被告所犯如犯罪事實欄二㈠①、②所示之販賣第二級毒品罪（共2罪）、犯罪事實欄二㈡①、④所示之持有第二級毒品罪（共2罪）、犯罪事實欄二㈡②、③所示之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪（共2罪）、犯罪事實欄二㈢所示之施用第二級毒品罪（1罪）間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
八、刑之加重減輕：㈠按受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪
者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項定有明文，而繼續犯之一部行為，係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5年以內者，仍該當於累犯加重之要件。再按持有之繼續，既為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有毒品，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止（最高法院100年度台非字第185號、101年度台上字第1348號判決意旨參照）。經查，因持有毒品之行為屬繼續犯，是被告如犯罪事實欄二㈡①至④所示各該持有毒品之行為，均係分別自向他人購入而持有時起，繼續至106年4月20日23時50分許為警查獲時止，其持有行為始行終了。再查，被告有如犯罪事實欄一所示之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第10至14頁），是其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘則均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
㈡被告就其本案所犯如犯罪事實欄二㈠①、②所示2次販賣第
二級毒品甲基安非他命等犯行，於偵查及本院審理中均自白，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就法定刑為無期徒刑部分，均酌量減輕其刑，法定刑為有期徒刑及罰金部分，減輕其刑，並均依法先加後減之。
九、爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，猶仍將第二級毒品甲基安非他命出售他人、且將第三級毒品即偽藥愷他命轉讓與他人，致使買受或受讓毒品者產生依賴性及成癮性，所為殊值非難，再衡以其販賣及轉讓之對象共2人，次數共2次，販賣價額共計27,500元【計算式：7500＋20000＝27500】；另有多次為己施用而購入毒品並非法持有之情；又其前因施用毒品，經觀察勒戒，且經法院論罪科刑後，仍不知戒除毒癮，猶為本案之施用施用第二級毒品甲基安非他命之行為，雖施用毒品屬自戕行為，未實際危害他人，但仍具有潛在危害性，所為實不足取；惟念其犯後尚知坦承犯行，自陳為高職畢業、先前從事裝潢工作、月收入扣除開銷後尚有約5、6萬元、未婚、無子女、家中有母親、哥哥，經濟狀況小康等智識程度及家庭生活狀況（見本院卷第94頁），及本案之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害及前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行刑如主文所示。
十、沒收部分：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，105年7月1日施行後毒品危害防制條例第18條前段、第19條第1項分別定有明文。而毒品危害防制條例第18、19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18、19條條文之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之，而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依刑法第38條之1第1項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不能沒收。又查獲持有純質淨重20公克以上之第三級毒品，應依該條例第11條第5項處罰，持有之該項毒品，屬刑法第38條第1項第1款之違禁物，得依該款規定沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議、99年度台上字第3908號判決意旨參照）。
㈡扣案如附表一編號1所示之甲基安非他命13包，均為被告所
有，供其自己施用，業據其 陳明 在卷（見本院卷第19頁、第67頁背面），故上開毒品係被告所為如犯罪事實欄二㈢所示施用第二級毒品犯行所賸餘之毒品，且上開毒品經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，均檢出含第二級毒品甲基安非他命之毒品成分（詳細鑑定結果，均詳如附表一編號1之備註欄所示），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於其涉犯施用第二級毒品部分，宣告沒收銷燬之；又用以盛裝上開毒品之包裝袋，因皆與盛裝之毒品在物理上無法析離，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。至於鑑驗用罄之甲基安非他命，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬。
㈢扣案如附表一編號2、7、8、9、10所示之毒品，經分別送請
衛生福利部草屯療養院、內政部警政署刑事警察局鑑定，均檢出含有第二級毒品成分（詳細鑑定結果，均詳如附表一編號2、7、8、9、10之備註欄所示），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於其涉犯持有第二級毒品部分，宣告沒收銷燬之；又用以盛裝上開毒品之包裝袋，因皆與盛裝之毒品在物理上無法析離，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。而鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬。至於附表一編號10所示毒品中，雖檢出同時含有微量之第三級毒品成分（詳如附表一編號10之備註欄所示），但因成分無法完全析離，就上開毒品既已諭知沒收銷燬，即無需另行諭知沒收其中之第三級毒品成分，併此敘明。
㈣扣案附表一編號4、5、6所示毒品，經分別送請內政部警政
署刑事警察局鑑定，均檢出含有第三級毒品成分（詳細鑑定結果，均詳如附表一編號4、5、6之備註欄所示），均屬違禁物，揆之前開說明，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定，於持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分，宣告沒收。又盛裝上開毒品之包裝袋個，因皆與盛裝之毒品在物理上無法析離，爰均依同條項款之規定，宣告沒收之。至鑑驗所耗損之第三級毒品，既已滅失，爰均不另為沒收之諭知。
㈤按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第
二級毒品，而依該款規定，第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其附表二所列之相類製品而言，未包括大麻種子，是大麻種子非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但依毒品危害防制條例第14條第4項規定，仍不得持有，而為違禁物。然扣案如附表一編號3所示之種子，經送衛生福利部草屯療養院鑑定，將全數9顆種子均進行發芽試驗之結果，認均不具有發芽能力認不具發芽能力，有該院106年5月9日草療鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參（見警卷㈡第30頁），因已非屬違禁物，且無以供栽種大麻毒品之用，爰不併予宣告沒收。㈥扣案如附表一編號11所示之行動電話1支（含SIM卡），為被
告所有，供其就如犯罪事實欄二㈠①、②所示之販毒及轉讓偽藥犯行聯繫所用之物，業據其供承在卷（見本院卷第67頁背面），並有卷附之對話內容列印資料可佐，業如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所涉犯如犯罪事實欄二㈠①、②所示之販賣毒品部分，併予宣告沒收。
㈦扣案如附表一編號12所示之物，係被告所有且供犯如犯罪事
實欄二㈢所示施用第二級毒品犯行所用，業據被告供承明確（見偵卷㈠第16頁），應依刑法第38條第2項前段規定，於其所犯施用毒品部分，宣告沒收。
㈧至扣案如附表一編號13、14所示之物，均係被告於犯罪事實
欄二㈡②所示時、地購買如附表一編號4及附表二編號2所示之物時，該成年男子所同時交付供其施用時秤重使用，以免施用過量導致生命危險，業據被告陳明在卷（見偵卷㈠第15頁背面至第16頁，本院卷第19頁背面），堪認均為被告所有，供其為如犯罪事實欄二㈡②所示持有毒品犯行所用之物，應依刑法第38條第2項規定，均予宣告沒收。
㈨被告就犯罪事實欄二㈠①、②所示販賣毒品之犯行，各已收
取7,500元、20,000元之價金，共計27,500元，均係其本案販賣毒品之犯罪所得，且已扣案如附表一編號15所示，應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收。
㈩至扣案如附表二編號1、2所示之物，經送請鑑定均不具毒品
成分；如附表二編號3、4所示之物，雖分別檢出含第四級毒品、第三級毒品成分，然均無證據證明與本案犯罪有關；附表二編號5所示之行動電話，雖為被告所有，然其陳稱並未作為本案聯繫使用；附表二編號6所示之現金22,500元，被告則供稱為其自己所有之現金，附表二編號7所示之現金14萬元，則為要發放給工人之工資，均與本案無關等語（見本院卷第19頁背面至第20頁），自均無從宣告沒收。
肆、不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨另以：被告明知3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，均不得非法持有，竟基於販賣意圖，於106年3月間不詳時間，在桃園市中壢區不詳地點，向真實姓名及年籍資料均不詳之成年男子，以35,000元價格購入含第三級毒品成分之藥錠（即附表二編號4所示【即起訴書附表編號8所示】，而持有並伺機販賣予不特定買家以牟利。因認被告就此部分之行為，涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年台上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
三、經查，被告於上開時、地購入前開毒品之目的僅係供己施用，尚無證據足資證明其主觀上具有伺機販賣以牟利之意圖，而僅屬單純持有之情，已如前述。而毒品危害防制條例第11條第5項就非法持有第三級毒品部分，需毒品之純質淨重達20公克以上，始設有刑責處罰規定；而與一經持有立即成立同條第1、2項之持有第一、二級毒品罪之規定不同，此乃因毒品種類、級數不同，對社會所生之危害程度有別，而異其規定之故。是以，被告雖同時購入如附表一編號8至10、附表二編號4所示之毒品，然其中附表一編號8至10所示之毒品均同時含有第二級毒品成分，惟附表二編號4所示之毒品則僅驗出第三級毒品成分（詳如附表一編號8至10、附表二編號4備註欄所示），且純質淨重未達0.04公克【計算式：0.03＋0.01＝0.04】，而與同時購入上開毒品中所含之第三級毒品純質淨重合計復未逾20公克，自與毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之構成要件有間。此外，本院復查無其他積極事證足以證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，此部分應屬不能證明，依「罪證有疑，利於被告」之法則，本應為無罪之諭知。惟公訴意旨認為此部分若成立犯罪，與本院前開如犯罪事實欄二㈡④所示持有第二級毒品罪而經論罪科刑部分，具有裁判上一罪之想像競合關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第11條第2項、第5項、第14條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中華民國106年11月30日
刑事第六庭審判長法官林源森
法官蕭一弘法官林芳如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉晴芬中華民國106年11月30日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項、第5項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第14條第4項持有大麻種子者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────────┬────────────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼───────────┼────────────────────┤│1│甲基安非他命13包│內政部警政署刑事警察局106年6月21日刑鑑字││││第0000000000號鑑定書││││①編號A1至A10、A12（共11包）││││驗前總淨重：147.86公克││││驗餘總淨重：147.70公克││││檢出結果：第二級毒品甲基安非他命││││純質淨重：140.46公克，純度約95％││││②編號A11││││驗前淨重：0.50公克││││驗餘淨重：0.43公克││││檢出結果：第二級毒品甲基安非他命││││③編號A13││││驗前淨重：8.00公克││││驗餘淨重：7.86公克││││檢出結果：第二級毒品甲基安非他命│├──┼───────────┼────────────────────┤│2│大麻煙草2包│衛生福利部草屯療養院106年5月9日草療鑑字││││第0000000000號鑑驗書││││①驗前淨重：0.1010公克││││驗餘淨重：0.0809公克││││檢出結果：第二級毒品四氫大麻酚││││②驗前淨重：0.3946公克││││驗餘淨重：0.3541公克││││檢出結果：第二級毒品四氫大麻酚│├──┼───────────┼────────────────────┤│3│大麻種子9顆││├──┼───────────┼────────────────────┤│4│咖啡色包裝咖啡包2包│內政部警政署刑事警察局106年6月21日刑鑑字││││第0000000000號鑑定書││││編號C2至C3││││驗前總淨重：65.62公克││││驗餘總淨重：65.49公克││││檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲││││苯基乙基胺戊酮││││總純質淨重：53.80公克，純度82％│├──┼───────────┼────────────────────┤│5│愷他命1包│內政部警政署刑事警察局106年6月21日刑鑑字││││第0000000000號鑑定書││││編號E1（白色晶體）││││驗前淨重：98.43公克││││驗餘淨重：98.30公克││││檢出結果：第三級毒品愷他命││││驗前純質淨重：92.52公克，純度94％│├──┼───────────┼────────────────────┤│6│金色包裝咖啡包16包│內政部警政署刑事警察局106年6月21日刑鑑字││││第0000000000號鑑定書││││編號B1至B16（共16包）││││驗前總淨重：180.45公克││││驗餘總淨重：178.78公克││││檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（純││││度約4％，驗前總純質淨重約7.21││││公克）、微量第三級毒品芬納西泮│├──┼───────────┼────────────────────┤│7│桃紅色圓形藥錠│內政部警政署刑事警察局106年6月21日刑鑑字││││第0000000000號鑑定書││││編號D3││││驗前總淨重：0.55公克││││驗餘總淨重：0.28公克││││檢出結果：第二級毒品4-甲氧基安非他命（純││││度約22％，驗前總純質淨重約0.12││││公克）、微量第二級毒品甲氧基甲││││基安非他命│├──┼───────────┼────────────────────┤│8│淡藍色圓形藥錠│內政部警政署刑事警察局106年6月21日刑鑑字││││第0000000000號鑑定書││││編號D1││││驗前總淨重：15.31公克││││驗餘總淨重：15.01公克││││檢出結果：第二級毒品4-甲氧基安非他命（純││││度約20％，驗前總純質淨重約3.06││││公克）、微量第二級毒品甲氧基甲││││基安非他命│├──┼───────────┼────────────────────┤│9│淡橘色圓形藥錠│內政部警政署刑事警察局106年6月21日刑鑑字││││第0000000000號鑑定書││││編號D2││││驗前總淨重：15.86公克││││驗餘總淨重：15.54公克││││檢出結果：第二級毒品4-甲氧基安非他命（純││││度約21％，驗前總純質淨重約3.33││││公克）│├──┼───────────┼────────────────────┤│10│橘紅色圓形錠狀物質│內政部警政署刑事警察局106年6月21日刑鑑字││││第0000000000號鑑定書││││編號D5││││驗前總淨重：16.67公克││││驗餘總淨重：15.14公克││││檢出結果：微量第二級毒品甲基安非他命、微││││量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平││││）、2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-││││N-(2-甲氧基苯甲基)乙胺│├──┼───────────┼────────────────────┤│11│HTC廠牌行動電話1支（含│IMEI：000000000000000、000000000000000│││門號0000000000號SIM卡1││││張）││├──┼───────────┼────────────────────┤│12│甲基安非他命吸食器1組││├──┼───────────┼────────────────────┤│13│電子磅秤1個││├──┼───────────┼────────────────────┤│14│分裝夾鏈袋1包││├──┼───────────┼────────────────────┤│15│現金27,500元│扣案之19萬元現金中部分│└──┴───────────┴────────────────────┘附表二：
┌──┬───────────┬────────────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼───────────┼────────────────────┤│1│咖啡包1包（內含深褐色│編號C1│││粉末）││├──┼───────────┼────────────────────┤│2│淡黃色細晶體1包│編號E2│├──┼───────────┼────────────────────┤│3│甲基麻黃鹼1包│法務部調查局濫用藥物實驗室106年5月23日調││││科壹字第10623011870號鑑定書││││驗前淨重：6.53公克││││驗餘淨重：6.47公克││││檢出結果：第四級毒品先驅原料甲基麻黃鹼│├──┼───────────┼────────────────────┤│4│綠色心形藥錠│內政部警政署刑事警察局106年6月21日刑鑑字││││第0000000000號鑑定書││││編號D4││││驗前總淨重：0.44公克││││驗餘總淨重：0.24公克││││檢出結果：第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙││││基卡西酮（純度約9％，驗前總純││││質淨重約0.03公克）、5-甲氧基-N││││-甲基-N-異丙基色胺（純度約1％││││，驗前總純質淨重未達0.01公克）│├──┼───────────┼────────────────────┤│5│FAREASTONE廠牌行動電話│IMEI：000000000000000│││1支（含門號0000000000││││號SIM卡1張）││├──┼───────────┼────────────────────┤│6│現金22,500元│扣案之19萬元現金中部分│├──┼───────────┼────────────────────┤│7│現金140,000元│扣案之19萬元現金中部分│└──┴───────────┴────────────────────┘