裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年侵聲再字第153號刑事裁定
裁判日期：民國100年12月30日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定100年度侵聲再字第153號聲請人即受判決人甲男(警卷代號00.上列聲請人因家暴妨害性自主案件，對於本院98年度上訴字第1043號中華民國99年5月31日確定判決（第一審案號：臺灣臺南地方法院97年度訴字第688號、起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第15720號）聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：聲請人發現原確定判決有刑事訴訟法第420條第1項第6款，發現確實之新事實、新證據，而得據以聲請再審，理由如下：
㈠被害人A女(警卷代號00000000號)案發後曾於民國96年8月30
日先到台南郭綜合醫院檢驗下體取得檢體，導致聲請人至警局接受採取口液，以利進行DNA鑑定比對，此事實有發現之新證據即台南市警察局第六分局於96年10月4日出具之「去氧核醣核酸採樣證明書」足證，詎事隔一週，聲請人委律師請警方提供DNA比對查驗報告，竟無資料提供，然警方何以至今無法提出該DNA之鑑驗報告以供驗證？無非因無具體證據足以證明聲請人有性侵A女情事，上開警方所採取之DNA檢體之鑑驗結果，悠關本件聲請人是否無罪判決取捨之重要證據，詎原確定判決就此發現之新證據未進一步調查釐清，單憑A女片面指控遽入聲請人於罪，有應於審判期日調查之證據疏未調查之違失。
㈡聲請人向來管教A女較為嚴厲，A女自幼與聲請人相處已非融
洽，且自95年8月8日父親節起即表明要脫離父女關係，聲請人為阻止A女沈迷於電腦與幫派分子而設法斷絕其一切非法管道，致A女心生不滿，曾教唆不良少年在聲請人店門口焚燒冥紙、毀損機車洩忿，迨其就讀國中起翹課、晚歸、耍嘴皮罵父母，與男友發生超友誼關係，揚言翹家、恐嚇父母，示意要找黑幫人物修理聲請人，上開事實均足證本件應係A女對聲請人之嚴格管教不滿，策劃報復，果如是，A女排斥聲請人猶恐不及，豈會長期忍受聲請人每週平均一次先後對其高達45次之性侵得逞，又不主動早日揭發？而有關A女是否確有上情之新事實，有待進一步釐清，前事實審審理時，迭經聲請人提出抗辯、陳述，卻未見原確定判決有所置喙。㈢原確定判決指稱聲請人自95年1、2月寒假期間起，至96年8
月29日前，約每星期一次、星期六、日，分別在住處對A女性侵得逞，然96年間A女當時就讀金城中學三年級學生，每星期六仍需到校上課，A女一早便趕赴學校，那有時間讓聲請人實施性侵？此事實有聲請人發現之新事實、新證據即該校致學生家長之「給三年級學生之家長的一封信」為證，當足證原確定判決附表所列認定聲請人先後於96年5月至7月間，各週六、日先後對A女性侵得逞部分，與實際不符，若再加上依經驗法則，應扣除A女之生理期，每月至少六天而論，則原確定判決認定聲請人犯罪事實部分，與判決所據理由，顯有矛盾。
㈣綜上述，本件聲請人絕未對A女為性侵，有關A女指控情節，
應係出自A女挾恨攀誣聲請人所致，原確定判決不察，一昧附和A女之指控情節，資對聲請人不利判決之論據基礎，認事用法非無可議之處，且經發現有上開得提起再審之新事實、新證據，爰依法提起本件再審之聲請。
二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，固得依刑事訴訟法第420條第1項第6款為受判決人之利益聲請再審。惟所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審(最高法院50年台抗字第104號判例參照)。次按所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「新規性（嶄新性）」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性（顯然性）」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據(最高法院100年度台抗字第737號裁定參照)。再按證據之取捨，法院有自由判斷之職權，倘被害人、證人、或被告之陳述有部分前後不一致，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，何者為不足採，法院原得本其自由心證予以斟酌取捨。原審採用不利於被告之供述為判決之基礎，而捨棄不採彼等所為有利於被告之供述，若無違經驗法則或論理法則，雖原判決未敘明捨棄不採彼等所為有利於被告供述之理由，亦顯然於判決之結果無影響，自不容任意指為違法（最高法院78年度台上字第104號判決參照）。
三、經查：㈠聲請人所提出之「臺南市警察局第六分局去氧核醣核酸採樣
證明書」，係聲請人於96年10月4日至臺南市警察局第六分局採樣後，該分局當天出具予聲請人收執之證明書，並經聲請人前於原確定判決案件審理時提出為證(見本院98年度上訴字第1043號卷㈡第158頁)，該證據雖於事實審法院判決前已經存在，然非為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見之證據，不符合「新規性（嶄新性）」之要件。且原確定判決認定聲請人明知A女於95年9月4日以前為未滿14歲之女子；於95年9月4日後為滿14歲之女子，竟分別基於對未滿14歲之女子為性交之概括犯意，連續自95年1、2月間寒假起至95年6月30日止，及基於對未滿14歲之女子為多次性交之犯意，自95年7月1日起至95年9月3日止；復基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，自95年9月4日起至96年7月28日或29日止，約每星期一次，於星期六或星期日，分別在其位於臺南市住處三樓臥室，趁A女之母乙女先起床至一樓，聲請人與乙女所生之子尚未睡醒之際，叫醒睡在上舖之A女，要求A女勿出聲，躺在下舖床上或地上，由聲請人坐在A女前面，先以手指、繼以陰莖插入A女陰道內，對A女為性交得逞；或在一樓店裡、廚房等地，乘與A女獨處時，要求A女躺在排成一排之塑膠椅上，由甲男站在A女前面，以其陰莖插入A女陰道而為性交得逞，涉有連續對於未滿14歲之女子為性交罪，係以被害人A女、證人即A女之母乙女、A女之學校導師、輔導室主任等證人之證述、A女所繪現場圖、郭綜合醫院診斷證明書、急診病歷等證物為佐，並未以聲請人於警詢所採口液之DNA鑑定報告作為不利聲請人之證據，另證據之取捨，法院本有自由判斷之職權，原確定判決以前開證據認定聲請人有罪，已於原判決詳述其理由，並無違經驗法則及論理法則，雖原確定判決未敘明不採鑑定報告之理由，亦顯然於判決之結果無影響，自不容任意指為違法。㈡又聲請人主張因其管教A女較為嚴厲，A女自幼與聲請人相處
已非融洽，且自95年8月8日父親節起即表明要脫離父女關係，聲請人為阻止A女沈迷於電腦與幫派分子而設法斷絕其一切非法管道，致A女心生不滿，曾教唆不良少年在聲請人店門口焚燒冥紙、毀損機車洩忿，迨其就讀國中起翹課、晚歸、耍嘴皮罵父母，與男友發生超友誼關係，揚言翹家、恐嚇父母，示意要找黑幫人物修理聲請人等事實，已據聲請人於原確定判決提出抗辯(見本院98年度上訴字第1043號卷㈠第36至43頁之答辯狀、卷㈡第9至12頁之聲請狀、第138至146頁之答辯狀)，並經原確定判決詳述不採之理由(見該判決第16至17頁理由㈣)，就此部分聲請人亦未提出新證據以證明確實足以動搖原確定判決而得為有利之判決，其以此為再審理由，自非可採。
㈢再聲請人提出所謂A女就讀學校金城國中致學生家長之「給
三年級學生之家長的一封信」之證據，以證明96年間A女當時就讀之金城中學三年級學生，每星期六仍需到校上課，不可能有時間讓聲請人實施性侵等情，然徵之該封信內文第八行載有「…將自己的孩子送到『建興國中』，爾後如有機會再為貴子弟服務…」等語，該封信並非金城國中所發，且核其文內載有「六月十六日畢業典禮後，…學校…繼續提供升學兩項輔導服務…竭誠期盼貴子弟能報名參加…一、升學輔導服務項目：㈠畢業後衝刺加強班：1.時間：六月十七日至七月十日(星期六半天、星期日停課)…」等語，亦足見此星期六半日之升學輔導並無強制性，更是三年級畢業後之升學輔導，與本件原確定判決認定聲請人最後一次對A女為性侵行為係96年7月28日或29日，正值A女國二升國三暑假之時間不符，上開證據顯不足為被告有利之認定，即不具足以動搖原有罪確定判決之「確實性（顯然性）」要件。況聲請人於原確定判決已作前開抗辯，並經該判決詳述不採之理由(見原確定判決書第19頁至第20頁理由㈦)，聲請人事後提出此證明，以圖證實在原確定判決前所為有利之主張為真實，自非得憑以聲請再審之理由。
㈣另再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，而非
常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序循求救濟，兩者適用之法條、程序及救濟方法迥不相侔。聲請人以原確定判決漏未調查警方所採取之DNA檢體鑑驗結果，有應於審判期日調查之證據疏未調查之違失，及其餘指責原確定判決有判決理由矛盾、採證違背經驗法則等判決或訴訟程序違背法令諸情形，縱令屬實，亦屬原確定判決是否違背法令，得否提起非常上訴之問題，而非聲請再審之範疇。
四、綜上所述，聲請人聲請再審，所提出之「臺南市警察局第六分局去氧核醣核酸採樣證明書」、「給三年級學生之家長的一封信」等證物，並不具前揭「新規性（嶄新性）」，及「確實性（顯然性）」二要件，其餘所指無非係就前於原確定判決審理時已提出之抗辯再作爭執，或指責原確定判決有應於審判期日調查之證據疏未調查之違失，或原確定判決有判決理由矛盾、採證違背經驗法則等判決或訴訟程序違背法令諸情形，均不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由，揆之前揭說明，認再審無理由，應駁回其聲請。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國100年12月30日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官翁金緞法官高榮宏以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官林宛妮中華民國100年12月30日