裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3726號刑事判決
裁判日期：民國95年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3726號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣臺北監獄士林分監執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2315號，中華民國95年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第4117號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於（一）民國87年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以87年度毒聲字第3108號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於87年9月11日執行完畢釋放出所，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第17626號處分不起訴；（二）再於88年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒，惟有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣板橋地方法院裁定送強制戒治，於89年10月7日執行完畢釋放出所（惟期滿後，檢察官於89年1月26日誤以89年度戒毒偵字第751號處分不起訴）；（三）又於90年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第2502號裁定送強制戒治，並另經檢察官對之提起公訴，經臺灣板橋地方法院於91年1月7日以90年度易字第3061號判處有期徒刑5月確定，嗣經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請臺灣板橋地方法院裁定停止戒治付保護管束，並於91年10月10日保護管束期滿視為執行完畢。甲○○因上開（三）違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑5月確定，甫於92年4月18日執行完畢（構成累犯）；（四）另於93年7月4日採尿回溯26小時內之某時，施用第一級毒品經本院於94年10月24日以94年度上訴字第2350號判決上訴駁回確定，尚在執行中。詎猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於上開強制戒治執行完畢後5年內之年95年4月26日上午7時30分許，在臺北縣中和市○○路○○巷○號4樓住，以注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣經警於同日晚上7時許，在臺北縣中和市○○路○○號前，為警查獲，經採尿始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，其於95年4月26日為警查獲後所採集之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，確呈「嗎啡（施用海洛因後之正常代謝物）陽性反應」，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（偵查卷第8頁）。次查被告有上開犯罪事實所示觀察勒戒、強制戒治紀錄，亦有本院被告前案紀錄表附卷可參，其所犯事證明確，應依法予以論罪科刑。
二、按94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，其本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）；又刑法第11條雖亦經修正，因無關犯罪行為可罰行要件之變更，逕適用裁判時之修正後刑法第11條規定。再關於新舊法律變更之比較適用，原則上應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，而此次修法與本案罪刑相關者，有刑法第47條規定，本院認就累犯部分，修正後刑法第47條雖增定第2項，並將第1項修正為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，然因被告本案犯行屬故意犯罪，無論依據修正前後之規定，均將成立累犯，亦即修正後之規定並未較有利於被告。經綜合比較前述法律變更之結果後，本案因修正後之規定並未對被告更為有利，依據修正後刑法第2條第1項前段，應一體適用修正前刑法之規定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前、後持有第一級毒品之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。次查被告有如事實欄所載前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後5年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第47條之規定，及審酌被告前曾因施用毒品而受觀察勒戒、強制戒治、刑之宣告及執行，當知施用毒品除戕害身心及危害社會秩序外，亦為法律所不准，詎猶不知戒除毒癮執意再犯，可見其素行不端，兼衡其智識程度，及犯後已坦承犯行，庭訊時態度良好等一切情狀，量處有期徒刑八月，其認事用法及量刑，均無不合，被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重云云，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國95年11月15日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官趙功恆法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周素秋中華民國95年11月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。