裁判字號：臺灣桃園地方法院100年勞訴字第8號民事判決
裁判日期：民國100年12月29日
裁判案由：給付退休金等
臺灣桃園地方法院民事判決100年度勞訴字第8號原告 張梅生 訴訟代理人 楊仁聲 律師被告同正興業有限公司法定代理人 郭銘松 訴訟代理人 李嘉典 律師
陳鴻興 律師上當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國100年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣柒拾壹萬柒仟參佰參拾玖元，及自民國九十九年十二月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊自民國87年3月1日受僱於被告公司桃園大溪廠，擔任現場領班。伊於99年8月間曾向被告表示要退休，被告並未置理，詎自99年9月間起，未經伊同意，即片面將伊工作時數縮短為每日6小時，伊遂以存證信函向被告請求退休金，被告竟於99年12月9日拒絕伊上班，並將伊物品丟出廠外。
㈠、伊任職於被告公司，已滿12年，且已滿65歲，符合法定退休要件，則於伊通知被告時，即應生退休效力，被告不得拒絕。則計自87年3月1日至99年12月9日止，共計12年10月又
8日，且約定適用勞工退休新制，故依勞動基準法之退休金給付應算至94年6月30日止，為7年4個月，即以15個基數計算退休金（即舊制年資）。另被告於99年9月起片面縮短工時，致伊因工作時數減少而薪資短少之月份，係屬可歸責於被告之事由，則其非屬常態工作期間應予扣除，自不能列入平均工資之計算，則應以99年3、4、5、6、7、8月之薪資計算其平均薪資，則依次薪資為新臺幣（下同）44,490元、39,510元、43,692元、41,170元、43,600元及36,760元，則其平均薪資應為41,537元（計算式：《44,490元＋39,510元＋43,692元＋41,170元＋43,600元＋36,760元》÷6＝41,537元），則被告應給付原告之退休金應為623,055元（計算式：41,537元×15＝623,055元）。伊於89年間並未同意結算年資，辦理資遣，伊帳戶雖有被告匯入之40,200元款項，惟伊並不清楚其性質為何，亦非被告所述匯入80,000餘元（況按其於89年12月間薪資為34,504元，如於90年間發給資遣費，依其3年年資，亦應發給3個月平均工資資遣費103,512元），且屬被告單方為減少勞工退休年資而為不法原因之給付，依民法第180條規定，亦不得請求返還。且依勞動基準法第57條規定，伊自始受僱於同一雇主，年資自應予以併計。伊雖不否認於98年4月間，因符合退休要件，而經被告辦理離職退保，並按月領取老年給付一事，惟實際上伊從未離職，再續聘，應不生中斷年資之效力，且被告亦未按規定結算年資，給付伊退休金，此既為兩造所明知，所為通謀虛偽之退休意思表示，自屬無效。
㈡、另被告自94年7月1日起，將其每月應負擔之法定勞工退休金提撥金額，均違法自伊薪資中予以扣繳，自94年7月至98年4月，共3年10個月，每月扣繳1,606元，共計73,876元；自98年6月至99年9月，共1年4個月，每月扣繳1,037元，共計16,592元；99年10月、11月，各扣繳1,908元，共計3,816元，以上合計共扣繳94,284元（計算式：73,876元＋16,592元＋3,816元＝94,284元），應返還予伊。
㈢、伊於任職期間，除被告公告之休假日外，未曾休過特別休假，則伊自87年3月1日起任職於被告公司，至88年2月28日滿1年，88年當年即有7日特別休假，89年2月28日起為7日，90年、91年則為10日，92、93、94、95、96年則為14日，97年2月28日至98年2月27日止為15日，99年2月28日起至退休止為17日，伊依法應休未休之特休假為152日（計算式：《7×2》＋《10×2》＋《14×5》＋15＋16＋17＝
152），而其平均日薪為1,385元（計算式：41,537元÷30＝1,384.566元，元以下四捨五入），則被告給付伊特別休假工資為210,520元（計算式：1,385元×152＝210,520元）。
㈣、又年終獎金為該年度工作所應獲得之報酬，伊歷年工作期間亦均有領取，已成為勞動契約之一部分，伊於99年間已工作至12月份，自應領得該年度之年終獎金，則依98年之例，被告應給付伊年終獎金15,000元。
㈤、是被告應給付伊之金額合計為942,859元（計算式：623,05
5元＋94,284元＋210,520元＋15,000元＝942,859元），而伊於99年12月30日勞資爭議調解時，即向被告為上開請求，而遭拒絕，自應自斯時起負遲延責任。爰依勞動基準法第53條、55條第1項第1款、第38條、第39條、第22條，民法第233條、第203條之規定，提起本訴，聲明求為命被告給付942,859元，及自99年12月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告則以：兩造於89年12月31日，經勞資協調，全體員工同意結算年資，於90年5月31日領取資遣費84,766元，是自90年1月1日起即改為臨時工之方式聘僱，採時薪制，但工作內容及性質並未調整。故原告年資尚未滿15年，尚未達到法定退休年齡，兩造勞僱關係仍然存續。
㈠、兩造自94年7月1日起適用勞工退休金新制，其舊制年資自應扣除87年3月1日起至89年12月31日止2年10個月之年資，即年資僅4年6個月。再者，依勞工退休金條例第10條之規定，勞工依上開條例規定選擇適用退休金制度後，不得再選擇變更適用勞動基準法之退休金規定，本件原告已於98年
4月15日向勞工保險局（下稱勞保局）辦理退休，兩造間之勞動關係即已終止，而勞動基準法係於98年4月22日方修正增訂第53條第3款規定（即勞工工作10年以上年滿60歲者，得自請退休，原規定工作15年以上，年滿55歲，或工作25年以上始得自請退休），依法律不溯及既往原則，原告自無主張溯及適用上開新修正勞動基準法第53條第3款得自請退休之規定，因而自不符合勞工退休金條例第11條第2項規定因退休而終止勞動契約，被告自亦無保留原告年資退休金之義務。惟被告仍給予原告二度就業機會，於98年4月後再行聘僱原告，惟原告因年紀較大，體力不佳，常在上班時間打瞌睡，並於99年8月間經發現怠於職務偷懶，不顧機台運作，逕至廠內隱避處所睡覺，考量原告身體、精神狀況，才於99年9月間縮短原告工時，原告亦無反對之意思，仍依縮短後工時到班及計薪（並未低於基本工資）。而原告自98年4月15日領取退休金離職後，再受僱於被告公司，其年資應重新起算，則被告至多僅有依勞工退休金條例相關規定提繳勞工退休金之義務，並無再按勞動基準法給付原告退休金之義務。則縱認原告至98年4月15日退休時，得請求舊制保留年資之退休金，惟其月平均工資自應以97年11月至98年4月間之工資計算，其平均工資為30,414元（計算式：《28,053元＋24,558元＋23,878元＋32,125元＋38,790元＋35,080元》÷
6＝30,414元）。設若仍認原告應至99年12月9日始退休，則請求保留年資則屬有據，惟縮短原告工時之原因，既係可歸責於原告所致，並經原告同意，原告主張扣除該等月份之作為計算平均工資之基準，自屬無據。是其平均工資應以99年6月至99年11月間之所得工資總額計算，其平均工資為33,295元（計算式：《41,170元＋43,600元＋36,760元＋26,160元＋25,990元＋26,090元》÷6＝33,295元）。
㈡、另於94年7月1日為配合政府實施勞退新制，經原告同意，及全體員工團體協商，不論原告每月實際薪資為何，業已約定以工資40,100元為基準，並協議以被告負擔800元，原告負擔1,606元方式為之，此可由原告主張其94年7月至98年
4月，共3年10個月，每月扣繳1,606元等證，而原告自98年4月15日退休後，被告再重新僱用原告，惟與原告明確約定雇主提撥6%之退休金，應由原告全數自行負擔，且被告不再負擔800元，並約定以勞動基準法最低基本工資17,280元為每月提繳工資級距，即提撥1,307元，其餘均未減少原告原享有之薪資水準，因而原告始會主張98年6月至99年9月間，共1年4個月，每月扣繳之1,037元，足見兩造間確有約定，則原告臨訟設詞，恣意否認，顯有違誠實信用原則。
㈢、又原告既主張係於99年12月9日主動發函申請退休而終止勞動契約，其自得於勞動契約仍有效期間安排特別休假，則其未能請休特別休假，應認非可歸責於伊之事由，則原告亦不得請求被告給付應休未休之特別休假；退萬步言，縱認被告尚有給付應休未休之特別休假日數工資之義務，然原告遲至
100年1月18日方以訴請求，伊則爰引民法第126條之規定，為時效之抗辯，則其88年至94年間之特別休假薪資，應已不得為請求。此外，原告僅提出99年3月至同年8月之薪資表，並未提出95年至98年此段期間領取之屬經常性給與工資數額為何，即遽以此片面推算平均日薪，並充為其主張每年休未休特別休假日數折算工資之依據，更屬無據。
㈣、另年終獎金並非原告因工作而獲得之經常性給與之資，且原告亦未曾舉證證明雙方曾特別約定每年應固定給付年終獎金若干，且原告既係自行申請退休，其要求被告比照98年度之例給與原告15,000元之年終獎金，並無根據等語置辯，聲明求為駁回原告之訴。
三、兩造爭執及不爭執事項：
㈠、不爭執部分：⒈依勞工保險投保資料所示，原告為00年0月0日生，於87年
3月5日由被告投保，98年4月15日退保。原告於94年6月30日選擇勞退新制。原告於99年12月8日以存證信函，向被告為請求退休之意思表示。
⒉原告自99年9月間起，減少工作時數為每月6小時，依原告
所提出之薪資明細顯示，其於99年3、4、5、6、7、8、9、10及11月之薪資，各為44,490元、39,510元、43,692元、41,170元、43,600元、36,760元、26,160元、25,990元、26,090元。
㈡、爭執部分：⒈原告得否請求舊制年資之退休金差額？其金額為何？⒉被告有無溢扣原告勞退提撥金？其金額為何？⒊原告得否請求特別休假工資？其金額為何？⒋原告得否請求99年度之年終獎金15,000元？
四、原告得否請求舊制年資之退休金差額及其金額為何部分：
㈠、按勞工工作10年以上年滿60歲者，得自請退休，為勞動基準法第53條第3款所明定。又勞工如符合勞動基準法第53條所訂之自請退休要件時，其自請退休時，雇主即應依法給付退休金。又按勞工退休金條例第11條第1項、第2項分別規定，本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第53條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。
㈡、原告主張其受僱於被告公司，係自87年3月1日至99年12月
9日止，工作12年10月又8日，且年滿65歲，94年7月1日保留之舊制年資為7年4月，其符合前揭向被告請求退休金之規定，被告則否認原告符合退休金請領之規定，並抗辯兩造曾於89年12月31日協議結算年資，原告已領取資遣費，自應扣除此2年10月之年資，嗣於98年4月15日復辦理離職退保，當時因勞動基準法第53條第3款尚未修正公布，原告並不符合退休之規定，自無請求保留年資退休金之權利，且其於98年4月15日既已離職退保，亦生中斷年資之效力等語。
經查：
⒈按「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期
性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約」、「定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：1.勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。2.雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者」、「前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之」，為勞動基準法第9條所明定。可見有繼續性之工作應為不定期契約（反之，若不具繼續性則得為定期契約），而若屬特定性之工作，則得為定期契約，且不因前後勞動契約之工作期間超過90日或前後契約間斷期間未超過30日而得視為不定期契約。所謂「有繼續性之工作」，係指勞工所擔任之工作，對於該事業單位之業務性質與經營運作，具有持續性之需要而言。經查，本件原告自87年3月間受僱於被告，其擔任之工作均相同，即機器之操作員，此為被告所不否認，而參酌證人即被告公司會計 袁蘭英 證述：「（問：原告任何職？）是我們公司的員工，是從事現場紡毛機的操作員」、「（問：紡毛機的操作員有幾人？）目前有二台，一人顧一台、工作時間不一定。我們機器是二十四小時運作，一台機器由一個人顧」等語，及證人即被告公司另一名員工 許國才 亦證述：原告之工作為三班輪班等語，足見原告受僱於被告公司，從事為被告公司業務性質及經營運作，具有持續性之需要，自始未曾變更，且依原告之勞工保險投保資料，亦未曾顯示有投保中斷之情形，是依原告之工作性質，其自始既屬不定期契約之性質，而無臨時性、特定性或季節性得為定期契約之性質，則被告抗辯曾因景氣因素，協議改以臨時工聘僱原告等語，惟未證明兩造間之勞動契約有可以定期契約為之之方式，自有違上開規定，且按勞動基準法第10條已明定：「定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿3個月而訂定之新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算」，是認被告為規避原告年資之累計，其所為年資結算，縱經團體協議，為原告既繼續為原約定之履行，其前後年資，自應合併計算，而不生年資因結算而中斷之效力，是被告抗辯應扣除結算之年資，自難認合法。
⒉次查，原告固於98年4月15日辦理離職退保，並向勞保局申
請老年年金給付及勞工退休金等情，業經勞保局於100年9月19日，以保承資字第10060657670號函在卷可按。惟查，原告於98年4月15日辦理離職退保後，實際仍任職於被告公司，所從事之工作，及計付之實際新資，並無異動，而原告亦未依前述勞工保險條例之規定，請求被告給付保留年資之退休金，或結算工資，且其薪資給付之情形亦未區分98年4月15日以前及98年4月16日以後，為兩造所不否認，是認原告主張該次離職退休，係與被告為通謀虛偽意思表示等語，衡情原告可因此獲得老年年金給付，而被告可獲減為原告提撥勞工保險，對兩造均屬有利，而原告亦應無甘冒刑事偽造文書罪責，及將老年年金返還之不利益，而於本件請求中為其不利益之主張，是綜上認原告主張98年4月15日退休，為通謀虛偽意思表示等語，尚非不可採信，故原告之年資，應不生退休而中斷之效力。
⒊因此，原告受僱於被告公司之年資，應自87年3月1日計至
99年12月9日止，工作12年10月又8日，且年滿65歲，已符合前述自請退休之要件，則於其以存證信函通知到達被告，即99年12月9日起，自生申請退休之效力，被告抗辯原告退休不合法，尚屬無據。又原告自94年7月1日選擇新制，則為兩造所不爭執，是原告主張其舊制年資，即94年7月1日前所保留之年資為7年4月，以15個基數計算退休金，自屬有據。
㈢、又按平均工資之計算，依勞動基準法第2條第4款之規定，應指事由發生前之6個月平均工資，惟此係指常態之工作情況而言，始符公允。經查，原告主張其平均工資應扣除其99年9月起遭片面縮短工時之薪資等語，被告對於99年9月起原告確有縮短工時為6小時，其薪資依此計算亦有短少等情並不否認，惟抗辯係因原告有怠於職務偷懶，不顧機台運作，逕至廠內隱避處所睡覺，考量原告身體、精神狀況，且原告亦無反對之意思，其99年9月至11月之工資仍屬常態等語。惟查，勞工工作時數之變更，於以按時計薪之工作，直接影響者即為薪資之計算，此構成勞動契約重要之點，有所變更，自應得原告同意，始生變更之效力。而被告雖稱其與原告協商縮短工時一事，經許國才在場聽聞，惟證人許國才亦到院證述：「（問：老闆何時進公司？）有時候中午到，有時候下午四、五時到」、「（問：老闆遇不到原告時，是否由你轉達兩造的對話？）他們二邊為調整工作時間，但談不攏，後來我就不再傳話了。老闆有曾經要我轉述，因為原告年紀大了，要縮短工時，因為我看情況不行了，原告可能不會願意，所以我就沒有跟他講」、「我沒有注意到原告有沒有打瞌睡」、「（問：引進外勞，有沒有影響工時？）與我的工作無影響，但可能會影響到原告的工作，因為外勞和原告做一樣的工作」等語，足見原告並未同意縮短工時，且被告有意以外勞取代原告之工作，而無證據證明原告於縮短工時前即有上班偷懶，體能不適之情形，而原告自99年9月縮短工時，而於99年10月收受薪資起，至99年12月9日向被告為退休之意思表示，期間甚短，其未為異議，亦不足以構成默示同意之意思表示，是被告既無法證明縮短工時經原告同意，或有合理正當變更勞動契約之理由，其因而依較短工時計付之99年9月至11月薪資，自非屬常態性之工資，是原告主張平均工資應扣除99年9月至11月之薪資，自屬有據。從而，原告主張被告應按99年3月至8月計算平均工資為41,537元（計算式：《44,490元＋39,510元＋43,692元＋41,170元＋43,600元＋36,760元》÷6＝41,537元），而被告應給付原告之退休金應為623,055元（計算式：41,537元×15＝623,055元），應屬可採。至於被告主張前於89年12月31日，與員工結算年資，而計付資遣費等語，雖據證人袁蘭英證述屬實，並經提出相關表冊及存摺明細表影本為證，惟此既非退休金之預付，且其結算不生效力，已如前述，而被告復未抗辯應予扣除，自毋細算其金額及是否應於本件予以扣除，附此敘明。
五、被告有無溢扣原告勞退提撥金及其金額為何部分：
㈠、按依法應由雇主負擔勞動保護責任（費用），如勞工保險條例第15條有關投保單位應負擔之勞工保險費，及勞工退休金條例第14條所定雇主應負擔之最低撥繳率，不得以任何方式轉嫁由勞工負擔。此係有鑑於勞工保險深具社會保險之性質，非單純之商業保險所可比擬；對於保險費用分擔比例之規定，亦負有達成保障勞工生活立法目的之功能，從而，前開規定，應屬民法第71條所謂之強制規定，勞雇雙方不得以特約加以排除，果有此約定，亦為無效。
㈡、原告主張被告公司關於其依法應提撥之退休金，均自伊薪資中扣除，其中自94年7月至98年4月，共3年10個月，每月扣繳1,606元，共計73,876元；自98年6月至99年9月，共
1年4個月，每月扣繳1,037元，共計16,592元；99年10月、11月，各扣繳1,908元，共計3,816元，以上合計共扣繳94,284元（計算式：73,876元＋16,592元＋3,816元＝94,284元）等語，被告則抗辯係因兩造已約定以工資40,100元為基準，並協議以被告負擔800元，原告負擔1,606元方式為之，故自94年7月至98年4月，共3年10個月，每月扣繳1,
606元，而原告自98年4月15日退休後，被告再重新僱用原告，惟與原告明確約定雇主提撥6%之退休金，應由原告全數自行負擔，且被告不再負擔800元，並約定以勞動基準法最低基本工資17,280元為每月提繳工資級距，即提撥1,307元等語，足見被告對於自原告薪資中扣繳之金額並不否認，原告主張扣繳之金額，自堪認定，否則如被告即僱主對此有意見，應由被告舉證說明其扣繳之情形，此係因僱主依法有保留薪資資料之義務，是倘僱主別無其他說明，則依原告所述情形，若與常情無違，亦非不可採信。至於被告抗辯兩造間有達成協議，由被告補助800元之約定等語，雖經證人袁蘭英、許國才證述確有協議，原告亦不否認其於94年間即已知悉被告溢扣部分法定提撥款之情形，且與其為請求退休之存證信函中所提及：「勞退金6%公司只支付部分…」等語（詳後述）相符，惟揆諸前揭說明，該等轉嫁負擔之約定，並非法之所許，則原告請求被告返還上開溢扣部分，自屬有據。
六、原告得否請求特別休假工資及其金額為何部分：原告主張於被告公司任職期間，除被告公告之休假日外，未曾休過特別休假，則依前述年資計算，至其退休止，其應休未休之特別休假為152日，被告應給付特別休假工資等語。
惟按特別休假之目的乃在確保勞工有休息、娛樂及發揮潛力之機會，亦即特別休假乃以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為主要目的，故勞工有休假機會，應以休假為原則，除非雇主因工作需要並獲勞工同意，始可不休假而加班，即雇主因有工作需要且經勞工同意，始可要求勞工於休假日工作。而特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應加倍發給工資，其依前立法目的，可知特別休假之目的既在提供勞工休憩之機會，並非用以換取工資，更非使勞工藉此增加平均工資而藉以增加退休時之平均薪資；是當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資；換言之，勞工因可歸責於自己之事由，非依勞動基準法之規定終止契約，或有其他非依法終止契約情形致未能享受特別待遇者，勞工即不得請求雇主發給特別休假之不休假工資，有行政院勞工委員會82年台勞動二字第44064號函示意旨可資參照。本件原告雖主張其終止契約係於因遭被告拒絕上班，並將物品丟出廠外，係被告終止契約等語，惟為被告所否認，且依被告所提出原告向被告為請求退休意思表示之存證信函，其內容則以：「…根據勞工法則規定…貴單位應提撥6%做為勞工退休金，奈何這5年4個月，勞退金6%公司只支付部分，其餘大部分都由本人被強制扣薪付給勞工局；本人進公司已服務近14年，職已達退休標準，請台端貴公司將87年3月1日起至94年7月1日止退休金核算清楚並於發函日為提出退休申請有效日。以免訟累，希勿自誤為禱」等語，而郵戳蓋印日期為99年12月8日（見卷第23頁），足見原告已自行申請退休於前，且於通知到達被告時，兩造間之勞動契約，即因原告退休而生終止之效力，亦如前述，且原告從未曾提及遭被告拒絕上班之情形，復未能就此舉證以實其說，則原告既已合於退休要件，則其主動向被告請求退休前，並無經被告拒絕給予特別休假等可歸責於被告之原因，而係無法將其應休未休特別休假，請休完畢之情形，是其主張特別休假應休未休之工資給付，自屬無據。
七、原告得否請求99年度之年終獎金15,000元部分：經查，年終獎金依我國慣例，係僱主在農曆過年時期，發放予員工以酬謝員工過去一年之辛勞，故年終獎金並不屬工資範圍，況勞基法施行細則第10條亦將年終獎金排除在經常性給與之外。再者，年終獎金係以領取之當年度有在被告公司服務為領取條件，原告既於99年12月9日主動向被告請求退休，而已終止勞動契約，於100年得領取年終獎金時，已無在被告公司處勞勞務之事實，自無領取年終獎金之權利，且為其終止勞動契約時，亦可預見。此外，原告復無法證明兩造就年終獎金之領取有別於上述之特別約定，是原告此部分請求，應屬無據。
八、綜上所述，原告請求被告給付退休金623,055元及溢扣勞退金94,284元，共計717,339元部分（計算式：623,055元＋94,284元＝717,339元），應屬有據。至其請求特別休假工資及年終獎金部分，則不符合請領要件，不應准許。從而，原告主張依兩造間之勞動契約，請求被告給付717,339元，及勞資爭議調解時經請求遭拒之翌日，即99年12月31日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
綜上所述，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國100年12月29日
勞工法庭法官陳筱蓉正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年12月29日
書記官王奐淳