裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第1549號刑事判決
裁判日期：民國97年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第1549號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第2117號中華民國97年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度毒偵字第1794號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○前因違反電信法案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4月，上訴後經本院判決駁回上訴而確定，於96年11月15日執行完畢。又曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定強制戒治後，於93年2月22日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於同年3月9日以93年度戒毒偵字第95號為不起訴處分確定。詎仍不知戒絕毒品，復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年3月19日20時許，在臺中縣○里鄉○里村○○路○○○巷○弄○號住處，以將甲基安非他命置於吸食器上燒烤方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次。又乙○○明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有，竟於97年3月5日某時，在臺中市○○路之「大公園KTV」內，以新臺幣1,000元之代價，向姓名、年籍不詳綽號「 小平 」之成年男子購得第1級毒品海洛因1包（驗餘淨重1.78公克，空包裝重0.56公克）而持有之。嗣於97年3月21日上午11時45分許，經警持搜索票前往上址執行搜索時，在臺中縣○里鄉○○路與成功路口，遇見乙○○與其友人 施岳昇 （由檢察官另案偵辦）行經該處而查獲，並扣得前開海洛因1包（驗餘淨重1.78公克，空包裝重0.56公克）、吸食器1組、杓子1支、玻璃管1支及電子磅秤1臺等物；復經警對乙○○採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應。
二、案經臺中縣警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告（下稱）乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，據其於原審審理時對於前揭犯罪事實均坦承不諱，並為認罪之答辯（見原審卷宗第16至17、20至21頁），且被告獲案時經警方採集被告尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科濫用藥物尿液檢驗報告
1份附卷可稽（見偵查卷第7頁）；而扣案之粉末1包，驗餘淨重1.78公克，空包裝重0.56公克，確實含微量海洛因成份，此經法務部調查局鑑定明確，有該局濫用藥物實驗室鑑定書1份附卷可稽（見偵查卷第26頁）；此外復有被告所有供施用第二級毒品用之吸食器1組、杓子1支、玻璃管1支及電子磅秤1台等物扣案可稽，堪信被告之自白與事實相符。又被告前因施用毒品案件，業經執行如事實欄所示之強制戒治處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、入出監資料表各1份在卷可稽。足認被告於強制戒治處分執行完畢後，於5年內又犯施用毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應予依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用甲基安非他命，復持有海洛因，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同法第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告非法持有第二級毒品之低度行為，已為其非法施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所示犯罪前科暨經法院科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審因依毒品危害防制條例第10第1項、第11條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項規定，審酌被告之素行，施用毒品之次數，施用毒品是戕害自己身心健康之行為，所生危害等一切情狀，就施用第二級毒品罪、持有第一級毒品罪分別予以科處有期徒刑5月、5月，並分別依毒品危害防制條例第
18條第1項前段、刑法第38條第1項第2款規定，就被告持有之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重1.78公克，空包裝重
0.56公克）宣告沒收銷燬之、及其所有供供施用第二級毒品用之吸食器1組、杓子1支、玻璃管1支及電子磅秤1台等物宣告沒收，主刑部分並定其應執行刑為8月，認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨略以伊因一時失慮而施用第二級毒品，後悔不已，請從輕量刑；又伊並未於上開時間、地點購買第一級毒品，且該扣案之粉末係葡萄糖，經鑑定結果，純質淨重約
0.02公克，足以認定其比例實在微小，不致使人施用後發生藥效，況伊何時持有該包葡萄糖因放置時間久遠，不知何以內含微量海洛因，伊不知該物係海洛因，伊並非故意持有該毒品云云。惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且下級審量定之刑，如無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，本件原審已詳細審酌上揭一切情狀，所量定之刑，亦無過重之不當情形，已見前述，被告上訴求予從輕量刑．為無理由；又扣案之粉末1包，含微量海洛因成份，驗餘淨重1.78公克，空包裝重0.56公克，約度以1.00％計，純質淨重約0.02公克，此經法務部調查局鑑定明確，有該局濫用藥物實驗室鑑定書1份附卷可稽（見偵查卷第26頁），而核諸該鑑定書備考欄之記載，可知該粉末純度1.00％之計算標準，係為便於毒品緝獲量統計及奬勵查緝之故，並非標示施用後是否致生藥效，則被告持有之粉末1包，雖僅含純質淨重約0.02公克之微量海洛因，仍屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，自不得非法持有，況被告於原審審理時就上揭持有第一級毒品犯行已為認罪之答辯（見原審卷宗第16至17、20至21頁），其提起上訴翻異前詞，否認此部分犯行，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年9月30日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官凃瑞芳中華民國97年9月30日