裁判字號：臺灣桃園地方法院107年訴緝字第36號刑事判決
裁判日期：民國107年12月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度訴緝字第36號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告陳逸賢選任辯護人陳俊成律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第3203號、第3574號、104年度偵字第14555號），本院判決如下：
主文陳逸賢販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年；又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年；又施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。所宣告有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑貳年肆月；得易科罰金部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二編號一至四所示之物，均沒收。
扣案如附表二編號五、六所示之物，均沒收銷燬。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳逸賢明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，非經主管機關許可不得持有或擅自販賣，竟分別為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先於民國
104年6月18日前某日，向 楊珊珊 （所涉違反毒品危害防制條例部分，業經臺灣新北地方法院以106年訴字第122號判處楊珊珊應執行有期徒刑10年2月，後經楊珊珊提起上訴，而經臺灣高等法院以106年度上訴字第2573號判決駁回上訴確定）購入數量不詳之甲基安非他命後，再於同年月18日13時29分許，以所持用門號0000000000號行動電話之通訊軟體LINE與 紀德明 聯繫毒品交易時間、地點、金額等事宜，而於同日14時9分後某時許，在桃園市○○區○○街某處，以新臺幣（下同）3000元之對價，販售第二級毒品甲基安非他命
1包予紀德明，並如數交付毒品及收訖對價而完成交易。㈡另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於104
年7月1日前某日，向楊珊珊購入數量不詳之甲基安非他命後，再陸續於同年7月1日20時8分與13分許，以上開方式與紀德明聯繫毒品交易時間、地點、金額等事宜，後於同年
7月1日22時43分許，陳逸賢依約攜帶甲基安非他命1包至址設桃園市○○區○○路2段160號「馬卡龍賓館」205室欲與紀德明交易之際，即為埋伏警員逮捕而未能完成交易，並當場為警扣得未及售出之甲基安非他命1包（驗前毛重0.77公克，驗餘毛重0.767公克）及上開行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號，另含門號0000000000號SIM卡1枚），始悉上情。
二、陳逸賢基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別在附表一所示之時間、地點，以將甲基安非他命置於玻璃球中燒烤吸食煙霧之方式，各施用甲基安非他命1次。嗣於附表一所示之查獲時間、地點為警查獲，並分別扣得如附表一所示之物。後員警經陳逸賢同意採集其尿液送驗，結果均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
三、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查檢察官、被告陳逸賢及辯護人對於本判決所引用之審判外言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力（見本院訴緝字卷二第19頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。至其餘所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力，附此敘明。
二、次按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第1項、第2項分別定有明文。查被告陳逸賢前於96年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年毒聲字第
213號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年5月2日執行完畢，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以96年毒偵字第6535號、97年度毒偵字第590號為不起訴處分確定；復於99年間因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以100年度簡字第351號判處有期徒刑3月確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。則被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴處罰，其上開事實欄二之施用毒品犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照），是本案檢察官就事實二部分提起公訴，於法並無不合。
三、上揭事實，業據被告陳逸賢於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵字第14555號卷第3至6頁、第60至62頁，毒偵字第3203號卷第3至6頁、第44至46頁，毒偵字第3574號卷第5至11頁、第46至47頁，本院訴緝字卷二第17至20頁、第33至34頁、第46至51頁），核與證人紀德明於警詢、偵訊及本院審理中之證述內容大致相同（見偵字第14555號卷第7至9頁、第68至70頁，毒偵字第3203號卷第7至9頁，本院訴字卷第149頁背面至153頁），復有桃園市政府警察局中壢分局職務報告、毒品檢體檢送紀錄表、門號0000000000號行動電話之申登人資料各1份、扣押筆錄、扣押物品目錄表、真實姓名與尿液、毒品編號對照表與扣押物品清單各
2份與台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告4紙及通訊軟體對話記錄翻拍照片、查獲現場照片共28張等在卷可稽（見偵字第14555號卷第24至41頁、第74至76頁，毒偵字第3203號卷第21至38頁、第62至65頁，毒偵字第3574號卷第19至22頁、第26至32頁、第50至52頁、第56至59頁，本院訴字卷第2至3頁、第21頁），並有門號0000000000號行動電話1具、甲基安非他命2包、安非他命吸食器2組及玻璃球
1個等扣案為據。足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪；就事實欄二所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、102年度台上字第1217號判決參照）。
是被告上揭事實欄一所犯販賣第二級毒品罪及販賣第二級毒品未遂罪，各應與意圖販賣而持有第二級毒品罪為法條競合，均不再論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。另被告就前揭事實欄二部分，其施用前、後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，亦均不另論罪。
㈡又被告上開所犯販賣第二級毒品罪1罪、販賣第二級毒品未
遂罪1罪與施用第二級毒品罪共2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重、減輕事由⒈被告前於100年間，因①違反毒品危害防制條例案件，經臺
灣臺中地方法院以100年度訴字第3234號判決處有期徒刑7月、4月、4月，並定應執行有期徒刑1年確定；②又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以100年度易字第3777號判決處有期徒刑8月，上訴後，再經臺灣高等法院臺中分院以10
1年度上易字第628號判決駁回上訴確定，前揭①、②案並經臺灣臺中地方法院以101年度聲字第2400號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定；③再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以101年度中簡字第2015號判決處有期徒刑4月確定，並與上開①、②案所定應執行刑接續執行後，於103年
1月23日縮短刑期假釋出監併付保護管束，並於103年3月
8日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。
是被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及審判中就事實欄一㈠、㈡所示販賣第二級毒品罪與販賣第二級毒品未遂罪之犯行，均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。復被告已著手如事實欄一㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命行為之實行，惟尚未及交付即遭警查獲而不遂，屬未遂犯，爰就該部分依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
⒊另按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」查被告於偵查中、本院訊問時皆供稱本案甲基安非他命是自楊珊珊處取得，而楊珊珊亦因被告之供述而遭查獲，並經警移送至臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴，嗣經臺灣新北地方法院以106年訴字第122號判處應執行有期徒刑10年2月等情，有臺灣新北地方檢察署新北檢兆雲105偵緝2494字第56770號函與臺灣新北地方法院106年度訴字第122號判決書各1份在卷可稽（見本院訴緝字卷二第43頁、第56至60頁），爰就被告本案犯行依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，均減輕其刑。又被告有上開加減刑事由，爰依刑法第70條、第71條之規定，依法先加後減，並遞減之。
⒋至辯護人為被告主張依刑法第59條減輕其刑等情（見本院訴
緝字卷二第50頁背面），惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是以如別有法定減輕之事由者，應優先事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪行為人之素行、生活狀況、智識程度、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬同法第57條規定，得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。查被告前開所犯販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪之犯行，業經本院適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項與刑法第25條第2項等規定依法遞減輕其刑，是已無科以最低度刑仍嫌過重之情形，且被告無視於政府反毒政策及宣導，知悉甲基安非他命係法律嚴格禁止販賣、轉讓、持有之違禁物，以及販賣毒品對社會治安之破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，對於社會之危害性甚為嚴重，本院認為依被告之犯罪情狀，並無可憫恕之情形，且在客觀上不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，自不得再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈣本院審酌關於事實欄一部分，被告無視杜絕毒品的禁令，仍
從事事實欄一的販毒行為藉以牟利，增加毒品在社會流通之危險性，助長毒品成癮風險，對國民健康及社會秩序危害甚大，法治觀念嚴重偏差，復斟酌同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，有大盤毒梟及中、小盤之別，依被告所為販毒數量及取得價金，當非大盤毒梟；關於事實二部分，被告已有施用毒品的前科紀錄，卻還是無法戒除毒癮，又再犯本件施用第二級毒品罪，有相當之惡性，但徵諸施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低，再參酌被告犯後對其犯行坦承不諱，態度尚可，兼衡被告於警詢時自陳為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒（見本院他字卷第2頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且分別就宣告刑中，不得易科罰金部分與得易科罰金部分，各定其應執行之刑，及就得易科罰金之部分，諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
五、沒收部分：㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月17日修
正，並於105年7月1日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；且於刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」而毒品危害防制條例第18條、第19條均於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，以資因應刑法沒收專章之修正，是以毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定。至供販賣、轉讓毒品所用之物，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則回歸適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。另販賣毒品所得之財物，亦回歸適用刑法第38條之1以下規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。而販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院104年度台上字第1186號、93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照）㈡扣案如附表二編號1至3所示之物，為被告所有並供其犯上
開事實欄二施用毒品犯行所用之工具，及附表二編號4所示之手機，亦為被告所有而供其為事實欄一販賣毒品犯行所用乙節，據被告供承在卷（見本院訴緝字卷二第49頁背面），爰就附表二編號1至3所示之物，依刑法第38條第2項前段規定；附表二編號4所示之手機，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均宣告沒收。
㈢又扣案如附表二編號5、6所示之物，經鑑驗結果，均含有
第二級毒品甲基安非他命等成分，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2紙存卷可參（見毒偵字第3203號卷第63頁，毒偵字第3574號卷第59頁），且分別為被告用以販賣或施用後所餘而遭查獲之第二級毒品，業據被告於本院審理時所自承（見本院訴緝字卷二第49頁背面），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，均宣告沒收銷燬。又該盛裝前揭毒品之包裝袋2個，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋或包裝容器均仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，一併諭知沒收銷燬之。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈣另被告未扣案如事實欄一㈠所示之販賣毒品所得現金3,000
元，核屬被告之犯罪所得，且已取得事實上之支配處分權限，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃冠中提起公訴，檢察官林岷奭到庭執行職務。
中華民國107年12月11日
刑事第十八庭審判長法官葉韋廷
法官黃致毅法官顏嘉漢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張晏齊中華民國107年12月12日附表一：
┌──┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐│編號│施用之時間│施用之地點│為警查獲之│為警查獲之│扣押物品名│││││時間│地點│稱│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│1│104年7月│桃園市八德│104年7月│桃園市中壢│玻璃球1個│││1日21○○○區○○路與│1日22時○○○區○○路2│與安非他命││││龍安巷口某│分許│段160號「│吸食器1組││││處││馬卡龍賓館│││││││」205室││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│2│104年7月│桃園市中壢│104年7月2│賓士賓館20│甲基安非他│││25日20○○○區○○路25│6日23時40│2號房間內│命1包（檢││││8號「賓士│分許││體編號：DE││││賓館」內某│││000-0000號││││處│││）及安非他│││││││命吸食器1│││││││組│└──┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘附表二：
┌──┬─────┬──────┬───────────┐│編號│物品名稱│物品數量│備註│├──┼─────┼──────┼───────────┤│1│安非他命吸│1組││││食器│││├──┼─────┼──────┼───────────┤│2│安非他命吸│1組││││食器│││├──┼─────┼──────┼───────────┤│3│玻璃球│1個││├──┼─────┼──────┼───────────┤│4│HTC廠牌手│1支│IMEI碼：00000000000000│││機（含門號││1號│││0000000000│││││號SIM卡1│││││張）│││├──┼─────┼──────┼───────────┤│5│透明結晶（│1包（含包裝│經鑑驗結果，含有第二級│││檢體編號：│袋1個）│毒品甲基安非他命等成分│││DE000-0000││，驗前含袋毛重共0.77公│││號）││克，驗餘含袋毛重共0.76│││││7公克（見毒偵字第3203│││││號卷第63頁）│├──┼─────┼──────┼───────────┤│6│透明結晶（│1包（含包裝│經鑑驗結果，含有第二公│││檢體編號：│袋1個）│克級毒品甲基安非他命等│││DE000-0000││成分，驗前含袋毛重共2.│││號）││14公克，驗餘含袋毛重共│││││2.137公克（見毒偵字第│││││3574號卷第59頁）│└──┴─────┴──────┴───────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。