裁判字號：臺灣高等法院108年上更一字第96號民事判決
裁判日期：民國110年04月21日
裁判案由：給付價金
臺灣高等法院民事判決108年度上更一字第96號上訴人嘉南興業有限公司法定代理人 黃國寶 訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師被上訴人東昇營造工程有限公司法定代理人 呂耀聿 訴訟代理人 林森敏 律師
謝秉儒 律師上列當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國104年12月31日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第286號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於110年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及其假執行之聲請，暨該訴訟費用部分之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰柒拾柒萬伍仟伍佰貳拾陸元，及自民國一０四年三月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人擴張之訴及假執行之聲請均駁回。廢棄改判部分之第一、二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。擴張之訴訴訟費用由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰伍拾玖萬貳仟元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣肆佰柒拾柒萬伍仟伍佰貳拾陸元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（參照最高法院91年度台抗字第648號裁定）。查上訴人於原審主張其先後與被上訴人簽立「輸土24469N、輸土24469G、輸土24419B竹工～新工161KV電纜線路統包工程」材料買賣契約（下稱第一工程契約）、「Z0000000000安南～南濱1進1出七股161KV電纜線路統包工程西濱公路線路下地管路預埋工程」材料買賣契約（下稱第三工程契約，與第一工程契約下合稱系爭工程契約），就第一工程契約部分原依第一工程契約、一般工程慣例、民法第227條之2第1項規定，請求被上訴人給付價金。嗣於本審將前開請求權列為先位請求，備位追加依不當得利及債權讓與之法律關係為同一請求（見本院卷二第42頁），經核其追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，依前開說明，應予准許。
二、上訴人起訴主張：被上訴人因承攬訴外人臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）輸變電工程處中區施工處（下稱中區施工處）之第一工程，於民國95年8月10日與伊簽訂第一工程契約，向伊購買控制性低強度回填材料（下稱CLSM），約定數量為3萬2367立方米、單價新臺幣（下同）770元，加計5%營業稅之總價為2616萬8720元。嗣第一工程於97年8月間完成，伊施作之CLSM數量為3萬9892立方米，較合約數量超出7525立方米（3萬9892立方米－3萬2367立方米＝7525立方米），占合約數量之23.25%，依一般工程慣例5%為容許誤差，伊就增加數量超出5%部分之5907立方米【7525－（32,367×5%）＝5907】，依民法第227條之2第1項，應有情事變更原則之適用，得請求被上訴人給付477萬5809元(含稅），經扣除被上訴人稱伊溢領之124萬6059元（下稱系爭溢領款），應再給付352萬9750元。又被上訴人因承攬臺電公司臺南區營業處（下稱臺南區營業處）之第三工程，於96年1月31日與伊簽訂第三工程契約，由被上訴人向伊購買高流動性低強度回填材料（下亦稱CLSM），約定數量為1萬703立方米，單價770元，加計5%營業稅之總價為865萬3376元。第三工程已於98年3月間完成，經結算數量為1萬2635.6立方米，扣除被上訴人已給付之843萬6381元，被上訴人應再給付135萬7682元。爰依系爭工程契約、一般工程慣例及民法第277條之2第1項規定，聲明求為：被上訴人應給付伊488萬7432元（含第一工程契約價金352萬9750元、第三工程契約價金135萬7682元），及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（見原審卷第252、352頁）。原審駁回上訴人全部請求，上訴人不服，提起一部上訴，聲明請求被上訴人給付482萬24
98元（含第一工程契約價金352萬9467元、第三工程契約價金129萬3031元），及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。另以：伊並未溢領系爭溢領款等情為由，擴張請求被上訴人應另給付124萬6059元，及自民事準備續㈤狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息【見本院105年度上字第390號卷（下稱前審卷）第232頁反面】。前審判命被上訴人應就第三工程契約給付上訴人4萬6972元，及自104年3月4日起算之法定遲延利息，駁回上訴人其餘上訴及擴張之訴，上訴人不服，提起第三審上訴（至被上訴人敗訴之4萬6972元本息部分已告確定），經最高法院將前審判決駁回上訴人其餘上訴及擴張之訴部分廢棄發回更審，上訴人於本審就第一工程契約部分另追加依不當得利及債權讓與之法律關係，備位請求被上訴人給付352萬9467元本息（詳前述，見本院卷二第7頁），上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人477萬5526元（含第一工程契約價金352萬9467元、第三工程契約價金124萬6059元），及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；⒊願供擔保，請准宣告假執行；擴張聲明：⒈被上訴人應另給付上訴人124萬6059元，及自民事準備續㈤狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷二第41、42頁）。
三、被上訴人則略以：系爭工程契約為總價承攬關係，第一工程契約已明訂除兩造調整價金之約定事由發生外，均不得變更契約總價，可見兩造對於價格、數量之波動已有預見而事先約定風險分擔方式，故第一工程契約應按承攬總價2616萬8720元計價，上訴人不得於契約成立後，依情事變更原則請求按實際施作數量增加給付。至上訴人所稱工程慣例，未見其舉證說明，且依工程實務，工程契約範本之風險分擔為10%，而非5%。又上訴人雖提出債權讓與證明，主張興勇土木包工業已將其對伊之請求返還溢扣CLSM材料款之權利讓與上訴人，惟債權讓與之標的數額不確定，應屬無效。且伊及興勇土木包工業間關於第一工程之承攬關係，已於101年間結案，縱使興勇土木包工業對伊有任何工程款債權或請求返還溢扣CLSM材料款之權利，已逾民法第127條第7款之2年時效，伊得為時效抗辯而拒絕給付。另第三工程契約部分，上訴人未提出相關資料及圖說辦理結算，且第三工程在兩造於96年1月31日簽訂第三工程契約前，已先由訴外人源廣預拌混凝土股份有限公司（下稱源廣公司）施作，依伊給付源廣公司工程款1342萬130元之金額計算，源廣公司施作數量為2150立方米，依臺電公司南區營業處函覆第三工程關於CLSM之結算數量為1萬2635.6立方米，故上訴人實際施作數量應僅為1萬485.6立方米。縱認伊應給付上訴人該部分工程款，上訴人就第一工程契約溢領系爭溢領款，伊得為抵銷，且上訴人於原審已自認溢領系爭溢領款，不得於原審復以擴張聲明請求等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴及擴張之訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查被上訴人因向臺電公司承攬第一工程及第三工程，分別於95年8月10日、96年1月31日與上訴人簽訂第一工程契約、第三工程契約，被上訴人就第一工程契約已支付上訴人2741萬4779元，第一工程、第三工程之業主已辦理結算完畢，第三工程就CLSM之結算數量為1萬2635.6立方米等情，有第一工程契約、第三工程契約、被上訴人101年12月19日（101）東營字第0000000-0號函、中區施工處103年6月20日中區字第1033512985號函暨所附結算資料、臺南區營業處103年11月19日臺南字第1031298565號函暨所附結算資料等件可參（見原審卷第8-19、32-46、124-138、210-214頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第176、177、326頁）、堪信為真實。
五、關於第一工程契約部分：㈠上訴人實際施作之CLSM數量為若干？⒈按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有
拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之，此觀民事訴訟法第279條第1項、第3項規定即明。
⒉上訴人主張：伊就第一工程契約部分，實際施作之CLSM數量
為3萬9892立方米等情，業據其提出請款單（下稱系爭請款單）為憑，參諸系爭請款單備註欄記載：「⒈累計至4月底數量為36,530立方米，本期請款3,362立方米＋累計請款36,530立方米＝39,892立方米，未超過合約設計數量範圍，故本期可請款數量為3362立方米…」等語（見原審卷第112頁），被上訴人於原審審理時不爭執上訴人就第一工程之CLSM實際施作數量為3萬9892立方米（見原審卷第326頁），惟於本審審理時改以：臺電公司就第一工程結算之回填CLSM數量為3萬3
360.26立方米，顯見上訴人實際施作之CLSM數量並非3萬9892立方米，至系爭請款單記載上訴人得請款之數量為3萬9892立方米，乃因製單人員即伊之職員 郭家俊 疏忽所致，伊已就此對郭家俊做出懲戒處分等情為由，撤銷前開自認，惟既未經上訴人同意其撤銷前開自認，依前開說明，須被上訴人能證明其自認與事實不符，始得撤銷自認。
⒊被上訴人就此援引臺電公司之單價分析表及證人郭家俊之證
詞為憑，查臺電公司之單價分析表雖列載「管路」、「人孔」、「推進坑」、「到達坑」、「T型涵洞」之結算數量依序為1萬415公尺、33座、8處、8處、2處（見原審卷第129頁），「管路」、「人孔」、「推進坑」、「到達坑」、「T型涵洞」之每單位回填CLSM數量依序為2.48、177.76、73.9
2、83.2、204.01立方米（見原審卷第133-137頁），惟前開單價分析表係將「管路」、「人孔」、「推進坑」、「到達坑」、「T型涵洞」之放樣、AC切割、挖方、棄方、回填CLSM等工項列為一式，分別列載「管路」、「人孔」、「推進坑」、「到達坑」、「T型涵洞」之每一式單價（見原審卷第133-137頁），工程數量表亦係分別列計「管路」、「人孔」、「推進坑」、「到達坑」、「T型涵洞」之每一式單價，而於備註欄註記「詳單價分析表」等語（見原審卷第130頁），佐以臺電公司109年4月1日中區字第1093511472號函文記載略以：「⒈本工程為統包工程結算數量土木施工費一項（工料全）…。⒉CLSM數量含在管路施工費內，故無結算數量。」等語（見本院卷一第165頁），可知臺電公司進行結算時，並未就「管路」、「人孔」、「推進坑」、「到達坑」、「T型涵洞」之每一單位回填CLSM數量實際進行核算，而係按該5類工項之結算數量乘以每一式單價計算工程款，自無從依該單價分析表所列之「管路」、「人孔」、「推進坑」、「到達坑」、「T型涵洞」結算數量乘以每單位回填CLSM數量，推算確係上訴人實際施作之數量。又證人郭家俊證稱：伊係第一工程之品管工程師，該工程之請款單係由伊製作。一般CLSM及預拌混凝土部分，如果有設地磅的話，伊就有辦法去核對數量，但本件並沒有設地磅，無法檢查他們實際進貨的數量，所以伊都是根據上一期數量累計下來後簽回公司。伊因這個疏失，遭被上訴人懲處等語（見本院卷第190-194頁），被上訴人102年7月10日（102）東營字第0000000-0號函文則記載：「…說明：旨揭工程（即第一工程）CLSM材料廠商嘉南興業有限公司請款超出合約總數量，實因臺端（即郭家俊）疏失導致嘉南公司材料款超領使公司受有頗大損失及造成諸多困擾，今裁示對臺端提出2年停職停薪之處分…」等語（見本院卷第277頁），依此固可認郭家俊因上訴人就第一工程請款數量超出合約總數量之事遭被上訴人懲處，惟證人郭家俊既證稱：現場並未設置地磅，無法檢查上訴人實際進貨數量，伊僅能根據上一期數量累計下來後簽回被上訴人公司等語，顯見證人郭家俊亦無從得知上訴人實際施作之CLSM數量為若干，其遭被上訴人懲處，乃因上訴人就第一工程契約之請款數量超出合約總數量，被上訴人因而認上訴人超領工程款之故，亦無從憑證人郭家俊前開證詞及其遭被上訴人懲處之事實，認定被上訴人前開自認與事實不符。另被上訴人將第一工程之地下管路部分分包予訴外人興勇土木包工業施作，雙方約定所需材料先由被上訴人向各材料廠商下訂、付款， 嗣興勇 土木包工業向被上訴人請求給付工程款（案列原審法院103年度建字第24號、本院104年度建上字第21號、最高法院106年度臺上字第1269號，下稱另案），被上訴人於另案審理時抗辯其已代興勇土木包工業支付之材料款共計1億3843萬6400元，其中CLSM係按3萬9892立方米計算，應自興勇土木包工業得請求之工程款中扣除，經興勇土木包工業不爭執被上訴人代支付之村料款共計1億3843萬6400元等情，有判決書在卷可參（見原審卷第235-244頁、前案卷第156-164頁），並經本院調閱另案卷宗核閱無訛（見本院卷一第55頁），且為被上訴人所不爭執（見本院卷一第308頁），而另案第一、二、三審判決日期依序為103年12月17日、104年11月25日、106年6月7日，在此之前臺電公司已於101年9、10月間就第一工程辦理結算（見原審卷第126頁），且被上訴人亦已對證人郭家俊為停職停薪2年之處分，若上訴人就第一工程契約施作之CLSM確係3萬3360.26立方米，而非3萬9892立方米，被上訴人應無在另案仍抗辯其代興勇土木包工業支付予上訴人之CLSM材料款係按3萬9892立方米計算，而自興勇土木包工業得請求之工程款中扣除之理。再佐以證人即興勇土木包工業負責人 鍾文湧 於本審證稱：我們都是現場馬上灌，如果設計數量面積是1米半、長度是15米的話，我們灌下去如果滿了，大致上就是15米，每臺車運進來都是當場立即灌滿，施工過程中好像沒有發現簽單上所記載的數量跟現場交貨數量不符的情形等語（見本院卷一第196頁），依此亦難認上訴人實際施作之CLSM數量與系爭請款單所載內容不符。至中區施工處雖以109年4月1日中區字第1093511472號函覆本院稱：無資料顯示第一工程（區）是否大幅超出原合約設計圖面尺寸等語（見本院卷一第165頁），然證人 鍾文湧證 稱：施作時會碰到障礙物（包含油管、自來水管、灌溉水渠、電力管線、電信管線、瓦斯管線、排水管等，下合稱地下管路），這時就必須閃過，有時候要挖深一點，寬度也會比設計寬度寬一點，只要我們不追加工程款，臺電公司之監工人員不會禁止等語（見本院卷一197、198頁），則臺電公司在被上訴人或興勇土木包工業未要求追加工程款之情形下，既不會過問實際開挖之情形，自可能因此而無相關資料可認定有無大幅超出原合約設計圖面尺寸之情事，無從憑此為被上訴人有利之認定。
⒋綜上，被上訴人於原審已自認上訴人就第一工程契約部分，
實際施作之CLSM數量為3萬9892立方米，其於本審雖撤銷前開自認，惟未經上訴人同意，復未舉證證明其自認與事實不符，依前開說明，本院即應認被上訴人此部分自認之事實為真，以之為裁判之基礎。是上訴人主張其就第一工程契約實際施作之CLSM數量為3萬9892立方米乙節，即屬有據。
㈡上訴人主張其所施作CLSM逾越合約數量部分，得依情事變更原則請求被上訴人增加給付，有無理由：
⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第227條之2第1項定有明文。
⒉查第一工程契約第4條記載承攬數量為3萬2367立方米，單價
每立方米770元，總價2616萬8720元，有第一工程契約可憑（見原審卷第11頁），而上訴人實際施作數量為3萬9892立方米等情，業如前述，則上訴人實際施作之CLSM數量較合約數量超出7525立方米（3萬9892－3萬2367＝7525）。而第一工程契約第4條約定：「承攬總價及數量，除業主（臺電中區施工處）更改路徑外，不再追加減。」等語（見原審卷第11頁），固可見兩造已約定除業主更改路徑外，不再就兩造約定之承攬總價及數量辦理追加減，惟證人鍾文湧證稱：伊是被上訴人的下包，被上訴人向臺電公司所承包的工程是全部轉包給伊施作，如果上訴人有請款，伊先簽認，再由郭家俊去做資料，然後由被上訴人支付，再扣伊的工程款。伊依照設計去挖，施作時會碰到障礙物即地下管路，挖到的時候才會知道，這時就必須要閃過，有時候要挖深一點，寬度也會比設計寬度寬一點，要符合161KV管線的長、寬、高才能通過，所以難免實際施作數量會超過合約數量等語（見本院卷○000-000頁），而路面下方密佈地下管路，乃眾所周知之事，因管線權責單位不同，圖資與施工現場實際情形亦難免有所誤差，本難期設計單位繪圖時得以全盤掌握，施工單位實際挖掘時始發現地下管路之存在，時有所聞，是證人鍾文湧證稱：挖到的時候才會知道有地下管線，這時就必須要閃過，有時候要挖深一點，寬度也會比設計寬度寬一點，所以難免實際施作數量會超過合約數量等情，尚與常情相符，堪以採信。而兩造簽立第一工程契約時，就施工地點路面下方所設置地下管路之數量若干、管路走向、分布位置等情況既無法事前全盤掌控，須視正式施作、挖掘時遭遇之實際狀況進行挖掘深度、寬度、路徑等之調整，佐以上訴人實際施作之CLSM數量較合約數量超出7525立方米，占契約數量高達23.25%（7525÷3萬2367＝23.25%），顯見施工現場地下管路之現況應甚為複雜，導致上訴人回填之CLSM數量遠逾合約數量，此項風險之發生及變動之範圍，顯非客觀情事之常態發展，已逾兩造訂約時所認知之基礎或環境，致上訴人顯難有預見之可能，本諸誠信原則所具有規整契約效果之機能，自應許上訴人依情事變更原則請求調整契約之效果，而不受原定契約條款之拘束，始符情事變更原則所蘊涵之公平理念及契約正義，則上訴人就超出合約數量之7525立方米，同意扣除5%之誤差容許值，僅就5907立方米CLSM請求被上訴人增加給付（見本院卷一第327頁），自有理由。至被上訴人抗辯依工程實務，工程契約範本之風險分擔為10%乙節，既未經兩造在第一工程契約中明文約定，即非有據。
㈢上訴人就第一工程契約尚得請求被上訴人給付若干價金：
查第一工程契約合約數量為3萬2367立方米，每立方米CLSM之單價為770元，有該契約可佐（見原審卷第11頁）。上訴人實際施作3萬9892立方米，超出合約數量7525立方米，上訴人就其中之5907立方米請求被上訴人增加給付（見本院卷一第327頁），為有理由，業如前述，此部分價金含稅為477萬5809元（5907立方米×770元×1.05＝477萬5810元，此部分上訴人僅請求477萬5809元，見原審卷第6頁），惟因上訴人已領取2741萬4779元，超出合約總價（2616萬8720元，含稅）124萬6059元，則上訴人就超出合約數量之5907立方米部分，得請求被上訴人增加給付之金額，自應扣除該差額124萬6059元，依此計算上訴人就第一工程契約尚得請求被上訴人給付352萬9750元（477萬5809元－124萬6059元＝352萬9750元），上訴人僅請求352萬9467元（見本院卷一第271頁），即有理由。㈣上訴人擴張請求被上訴人另給付124萬6059元，有無理由：
上訴人主張：伊於起訴時，關於第一工程契約超出合約數量之5907立方米，原得請求被上訴人增加給付477萬5809元，惟因被上訴人稱伊就第一工程契約溢領124萬6059元，伊一時不察，遂自行扣除124萬6059元，僅請求被上訴人增加給付352萬9750元（嗣減縮為352萬9467元），伊未溢領124萬6059元，爰擴張請求被上訴人給付124萬6059元等語（見本院卷一第336、337頁）。查上訴人起訴時雖就5907立方米CLSM部分之價金477萬5809元，扣除124萬6059元，僅請求被上訴人增加給付352萬9750元（嗣減縮為352萬9467元），惟上訴人已領取之2741萬4779元，既較合約總價2616萬8720元（3萬2367立方米×770元×1.05＝2616萬8720元）超出124萬6059元（2741萬4779元－2616萬8720元＝124萬6059元），則上訴人就超出合約數量之5907立方米部分，請求被上訴人增加給付之金額，本即應扣除前開超出合約總價而領取之差額124萬6059元，是上訴人於本院擴張請求被上訴人再給付124萬6059元，即無理由。㈤綜上，上訴人就第一工程契約部分，先位依第一工程契約、
情事變更原則，請求被上訴人給付352萬9467元，為有理由，應予准許。又本院已依上訴人先位之訴判准其請求，則上訴人另依不當得利、債權讓與之法律關係，備位請求被上訴人給付352萬9467元之部分，本院即毋庸再予審究，附此敘明。
六、關於第三工程契約部分：上訴人主張：伊就第三工程施作之CLSM數量為1萬2635.6立方米，被上訴人尚積欠第三工程契約之價金129萬3031元，扣除伊已獲勝訴判決確定之4萬6972元，被上訴人尚應給付124萬6059元等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠觀諸第三工程契約第4條A、約定：「……單價770……備註：正確
之承攬總價及數量，由雙方依圖面會算後以會算之數量為準，數量目前暫訂為10,703。」等內容（見原審卷第35頁），可知第三工程契約之價金計價方式，係由兩造依圖面會算上訴人實作之數量後乘以單價，以決定工程款金額，惟就契約所載之圖面究係指何種圖說、應由何人提出等節，並未明確約定，致造成兩造會算數量之爭執，本院審酌第三工程契約第8條A、「……③餘15%待業主（臺電臺南區營業處）結算後再計價……」等內容（見原審卷第37頁），認以第三工程之竣工圖為兩造會算實作數量之依據，應符合兩造之真意。準此，參酌臺南區營業處103年11月19日臺南字第1031298565號函記載第三工程之CLSM結算數量為1萬2635.6立方米（見原審卷第210頁），該處105年12月21日臺南字第1051300810號函則記載：「旨揭工程（即第三工程）係依施工現場實作工程數量結算並註記於竣工圖面，該數量與竣工圖面所載數量一致」等語（見前案卷第183頁），足見第三工程之CLSM結算數量1萬2635.6立方米，與竣工圖所載數量一致，是上訴人主張其施作之CLSM數量為1萬2635.6立方米，應堪以採信。
㈡被上訴人雖辯稱臺電公司結算之1萬2635.6立方米，其中有2150立方米為訴外人源廣公司施作云云，惟為上訴人所否認。
被上訴人雖提出其與源廣公司間之材料買賣契約、挖掘道路許可證、源廣公司開立之統一發票等件為證（見前審卷第93-134頁、205-209頁），惟上開材料買賣契約僅能證明被上訴人與源廣公司間曾就第三工程中之CLSM訂立買賣契約，挖掘道路許可證亦僅能證明臺電公司曾申請挖掘道路獲准，均無法證明源廣公司就第三工程中確曾施作2150立方米之CLSM。又源廣公司雖曾開立前揭統一發票予被上訴人，惟被上訴人陳稱：上訴人承攬第三工程以前，本由源廣公司承攬該工程等語（見前審卷第220頁反面），則源廣公司提供、施作第三工程CLSM之日期，本當在兩造簽立第三工程契約之前，惟兩造係於96年1月31日簽訂第三工程契約，約定由上訴人提供、回填CLSM，有第三工程契約可稽（見原審卷第33-38頁），而前開統一發票之開立日期為96年2月至同年12月（見前審卷第205-209頁），反在兩造簽立第三工程契約後始開立，且多數日期與96年1月31日相距甚遠，顯與事理有違，依此亦難謂源廣公司確曾就第三工程施作CLSM。至證人即源廣公司負責人 施順耀 雖於本審證稱：源廣公司有施作第三工程之Ｂ3-22CLSM，因為時間過很久了，已不記得施作之數量，而源廣公司在97年底已經結束營業，當時相關資料亦並無保留，被上訴人已經付清款項，但金額不記得，CLSM本來是源廣公司在負責，有交一部分的料，後來不知道為什麼換成上訴人負責施作，伊記得大約交了2千多立方米的CLSM等語（見本院卷一第187、188頁），惟證人施順耀先稱因事隔已久，故不記得施作之數量，嗣又改稱大約交付2千多立方米的CLSM，前後已有矛盾，又未能提出出貨單等相關資料為憑，其前開證詞實難以憑採。再者，源廣公司在第三工程中若有提供、回填CLSM之事實，被上訴人理應於簽訂第三工程契約時告知上訴人，並於契約中載明，以杜爭議，然被上訴人卻在上訴人請求第三工程契約之餘款時，始辯稱結算數量中有部分係由源廣公司施作，顯與常情有違，亦非可採。綜上，上訴人主張其就第三工程契約之施作數量為1萬2,635.6立方米乙情，應可採信，被上訴人辯稱其中之2150立方米為源廣公司施作云云，洵非有據。則依上訴人施作數量1萬263
5.6立方米、單價770元計算，第三工程契約之工程款金額為972萬9412元（12,635.6770＝9,729,412）。又上訴人主張被上訴人就第三工程契約僅給付843萬6381元乙節，未經被上訴人爭執，被上訴人亦未提出其就第三工程契約所為給付已超逾上開金額之事證，應認上訴人此部分主張為真實。故上訴人主張被上訴人尚積欠第三工程契約之價金餘款為129萬3031元（9,729,412－8,436,381＝1,293,031），扣除伊已獲勝訴判決確定之4萬6972元，被上訴人尚應給付124萬6059元，即有理由。
㈢被上訴人又抗辯：上訴人業已自認其就第一工程契約溢領124
萬6059元，構成不當得利，爰以此與上訴人得請求之第三工程契約工程款為抵銷云云，惟為上訴人所否認。查上訴人於原審起訴時主張：伊就第一工程實際回填CLSM數量為3萬9892立方米，超出合約數量7525立方米，扣除5%容許誤差後為5907立方米，按每立方米單價770元計算為477萬5809元（含稅），扣除被上訴人所主張伊溢領之124萬6059元後為352萬9750元，而請求被上訴人如數給付（見原審卷第5-6頁，嗣上訴人僅就352萬9467元為主張，見前審卷第190頁反面），
並提出被上訴人101年12月19日（101）東營字第0000000-0號函為憑（見原審卷第45頁）。參諸前開函文記載：「…CLSM數量3萬2367立方米、單價770元（未稅）、總價2616萬8720元…。經查旨揭工程（即第一工程），業主（即臺電中區施工處）並無變更路徑，故本工程材料款依承攬總價給付即2616萬8720元整，期間貴公司（即上訴人）已請領2741萬4779元整，已共溢領124萬6059元，該溢領之款項將由貴公司承攬之『安南~南濱工程』（即第三工程）材料保留款內扣抵。
」等語，被上訴人於原審則陳稱：就第一工程上訴人主張已提出39,892立方米的部分，不爭執。若法院認為上訴人就多增加的數量有權請領工程款，請考量原證4（即被上訴人前開函文）上訴人溢領1,246,059元，我們主張抵銷等語（見原審卷第326頁正面），依此可知上訴人起訴時所稱「扣除被上訴人所主張伊溢領之124萬6059元」，實係指被上訴人前開函文所載「上訴人就第一工程契約已請領2741萬4779元，扣除按合約數量3萬2367立方米計算之2616萬8720元（3萬2367立方米×單價770元×1.05）之差額」，而此部分差額124萬6059元，業於上訴人就第一工程契約得請求增加給付之477萬5809元中扣除，業如前述，則被上訴人就此對上訴人自無不當得利債權存在。是被上訴人執前詞為抵銷抗辯，即無理由。
㈣綜上，上訴人就第三工程契約尚得請求被上訴人給付124萬6059元。
七、從而，上訴人依系爭工程契約、民法第227條之2第1項規定，請求被上訴人給付477萬5526元（含第一工程契約價金352萬9467元、第三工程契約價金124萬6059元），及自起訴狀繕本送達翌日即104年3月4日（見原審卷第88頁之送達證書）起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保請准宣告准免假執行，核無不合，就本判決所命被上訴人給付部分，爰酌定相當擔保金額分別准許之。另上訴人於本院擴張請求被上訴人另給付124萬6059元，及自民事準備續㈤狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回，其此部分假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，擴張之訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國110年4月21日
民事第十四庭
審判長法官蔡和憲
法官邱靜琪法官湯千慧正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國110年4月26日
書記官林初枝