裁判字號：最高法院85年台上字第896號民事判決
裁判日期：民國85年04月25日
裁判案由：交還土地
最高法院民事判決八十五年度台上字第八九六號
上訴人甲○○
乙○○ 吳文瑞 吳安文 吳安富 上訴人丙○○○
蔡陳暖 王炳俊 丁○○○ 林方水雲 王國祥 王明棟 王明鐘 王明順 王明珠 右當事人間請求交還土地事件，兩造對於中華民國八十四年八月二十一日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件上訴人甲○○、乙○○、吳文瑞、吳安文、吳安富(下稱甲○○等)主張：坐落嘉義市○○段○○段一六、一六－八九號土地為伊共有。上述土地如原判決附圖所示部分（下稱系爭土地）為對造上訴人丙○○○、蔡陳暖、王炳俊、丁○○○、林方水雲、王國祥、王明棟、王明鐘、王明順、王明珠（下稱丙○○○等）分別無權占有，用以建築房屋，搭建雨棚並擺設攤位。爰本於所有權之法律關係，求為命丙○○○等分別拆除地上物，將土地交還予伊之判決。
上訴人丙○○○等則以：伊等之房屋及系爭土地原屬訴外人 趙寶汶 所有， 趙某 將房屋出賣予伊等，系爭土地則出售予甲○○等，自應推斷甲○○等默許伊等繼續使用系爭土地。又系爭土地為既成巷道，雨棚適可供行人免受日晒雨淋之用，甲○○等不得行使物上請求權等語，資為抗辯。
原審就甲○○等請求拆除房屋返還土地及拆除雨棚、攤位部分，維持第一審所為甲○○等勝訴之判決；就返還雨棚、攤位占用土地部分，將第一審所為甲○○等勝訴之判決廢棄，改判駁回甲○○等該部分之訴，無非以：甲○○等所有系爭土地為丙○○○等分別占用，於其上建築（部分）房屋，搭建雨棚及擺設攤位。丙○○○等無法證明有何正當權源，自屬無權占有。查訴外人趙寶汶係於民國五十九年間，在同上小段一六－五六號土地興建房屋，於興建完成後，已將房屋及分割後之土地移轉予丙○○○等。趙某並未將系爭土地作為上述房屋之基地，自無最高法院四十八年台上字第一四五七號判例之適用。系爭土地雖部分為既成巷道，惟甲○○等仍有所有權，僅所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的而已，非謂丙○○○等得任意搭蓋雨棚及擺設攤位。從而甲○○等請求丙○○○等拆除占用系爭土地之房屋及雨棚、攤位，並返還房屋所坐落之基地，即屬正當。至請求返還雨棚、攤位下之土地部分，查該部分土地既供公眾通行，且丙○○○等搭建雨棚及設攤均無占有土地之意思，自非土地占有人。從而甲○○等請求其返還土地，即屬無據等詞，為其判斷之基礎。
丙○○○等上訴部分按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。此有本院四十八年台上字第一四五七號判例可循。查丙○○○等所有之房屋，係於五十九年間，由訴外人趙寶汶所興建。趙寶汶於房屋興建完成後，將房屋及基地移轉予丙○○○等，此為原審所認定之事實。依建築改良物謄本記載，上述房屋之基地似包括系爭一六號土地在內（見原審上字卷第三二－四二頁）。而系爭一六－八九號土地則係於七十二年間始自一六號土地分割而來，此二筆土地均於七十四年間，由甲○○等自趙寶汶移轉而來（見台灣嘉義地方法院八十一年嘉簡字第四六七號卷內土地謄本）。趙寶汶似係於其所有之一六、一六－五六號土地上興建房屋，而僅將房屋及分割自一六－五六號土地之基地移轉予丙○○○等，系爭一六號基地則未移轉予丙○○○等，而係嗣後連同分割出之一六－八九號土地，一併移轉予甲○○等。揆諸首開判例，能否謂丙○○○等不得使用系爭土地，尚非無疑。原審對上開有利於丙○○○等之事證未予斟酌，遽為不利於渠等之判決，即有可議。丙○○○等上訴論旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為有理由。
甲○○等上訴部分原審既謂丙○○○等在系爭土地搭建雨棚並擺設攤位為無權占有，而判命渠等應將該雨棚及攤位拆除，惟就甲○○等請求丙○○○等返還該無權占有之土地部分，却謂丙○○○等無占有之意思，並非土地之占有人云云，即有理由矛盾之違法。次按有公共地役權存在之土地，僅所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的而已。所有權人對於違反供公眾通行之目的而無權占有土地之人，尚非不得請求返還。原審謂系爭土地為既成巷道，有公用地役權存在，甲○○等所有權之行使因而受有限制，不得請求丙○○○等返還渠等占有之土地云云，亦有違誤。上訴人甲○○等指摘原審不利於其部分之判決違背法令，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年四月二十五日
最高法院民事第七庭
審判長法官蕭亨國
法官吳正一法官楊隆順法官陳淑敏法官劉福聲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年五月八日