裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第1783號刑事判決
裁判日期：民國98年10月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第1783號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣高雄監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第6535號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以83年度上訴字第2346號判處有期徒刑3年2月、4月，應執行有期徒刑3年5月確定；再因肅清煙毒條例案件，經本院以83年度訴字第4199號判處有期徒刑3年3月、3月，應執行有期徒刑3年4月確定；復因肅清煙毒條例案件，經本院以84年度訴字第2208號判處有期徒刑3年4月確定，上開3案接續執行，於民國88年8月12日縮短刑期假釋出監。
嗣經撤銷假釋執行殘刑，且因偽造文書案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以95年度簡字第1168號判處有期徒刑3月確定，該案與上開3案接續執行並經裁定減刑後，於96年8月30日縮刑期滿執行完畢。又因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第2844號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺南地院以95年度毒聲字第231號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年4月9日執行完畢釋放。詎其仍未戒絕，於前開觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品之犯意，於97年6月9日上午11時30分許採尿回溯24小時內之某時，在不詳地點，以不明之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於97年6月9日上午11時30分，為警徵得其同意後採尿送檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206條第1項定有明文。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第
208條第1項亦有明文。查高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高雄醫學大學）所出具98年4月10日報告編號9804-2
2號濫用藥物尿液檢驗報告（參本院二卷第76頁），係本院依職權囑託高雄醫學大學為鑑定，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
二、又承上開法條意旨，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應等）認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件被告之尿液，既經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即正修科技大學（下稱正修大學），故正修大學鑑定後於本案所出具之「檢驗報告」（參警卷第4頁），即具有證據能力而得為本案之證據。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
查列管人口基本資料查詢、列管毒品人口尿液採集送驗紀錄表、高雄醫學大學98年4月23日高醫附科字第0980001341號函、行政院衛生署管制藥品管理局98年5月12日管檢字第0980004604號函等文書形式之供述證據，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，於本院審理時均同意作為證據（見本院二卷第171頁），本院審酌上開證據與本案犯罪事實具有關連性且無不當取得之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固不否認於上開時、地為警採集尿液送驗後呈嗎啡陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：其因工作上的關係會接觸客戶，有客戶會在其車上抽摻有海洛因之香煙，其可能吸入二手煙導致尿液驗出嗎啡之陽性反應，且其當天係主動前往警局採尿，倘真有施用，其不會笨到還去警局驗尿云云，經查：
㈠被告前有施用毒品前科，為高雄市政府警察局三民第二分局
轄區之毒品管制人口，於97年6月9日上午11時30分，在該分局經警徵得其同意後採集其尿液送檢驗之事實，有列管人口基本資料查詢、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表附卷可稽（參警卷第5、6頁）；又上開尿液經送正修大學超微量研究科技中心以氣相層析質譜儀法進行檢驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應（在尿液中濃度為315ng/ml）等情，亦有正修大學超微量研究科技中心檢驗報告在卷可按（參警卷第4頁），是此部分之事實，堪以認定。
㈡又被告於當日係採取尿液檢體2瓶，而本院為求慎重，調取
被告另一瓶未曾開封檢驗之尿液檢體送高雄醫學大學複驗，結果亦呈嗎啡之陽性反應（在尿液中濃度為145ng/ml）等情，有高雄醫學大學98年4月23日高醫附科字第0980001341號函暨所附98年4月10日報告編號9804-22號之濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市政府警察局三民第二分局扣押物品清單附卷可查（參本院二卷第73、76、68頁），足認被告之檢體均鑑驗出嗎啡之陽性反應；另本院依職權函詢行政院衛生署管制藥品管理局關於被告上開二檢體均檢驗出嗎啡陽性反應，是否同一般施用海洛因者之代謝情況，經該局覆以：本案尿液檢體檢測均呈嗎啡陽性反應...顯示檢體關係人於尿液採集前曾施用海洛因、含嗎啡藥品或可代謝嗎啡之藥物等語，有行政院衛生署管制藥品管理局98年5月12日管檢字第0980004604號函在卷可考（參本院二卷第79頁），顯見被告於採尿前曾施用海洛因、含嗎啡或可代謝嗎啡之藥物甚明；再參以被告並不否認上開尿液均係其排放，且被告於本院審理期間亦無法提出其於驗尿前所服用可能含嗎啡或可代謝嗎啡之藥品成分供本院參酌或調查，揆諸上開函文說明，足徵被告確於採尿前回溯24小時內之某時曾施用海洛因之事實，至為顯明。
㈢至被告雖辯稱：因客戶會在其車上抽摻有海洛因之香煙，故
其可能吸入二手煙導致尿液驗出嗎啡之陽性反應云云。惟查，被告於本院準備程序時先供稱：當時其曾在露天咖啡廳與施用海洛因香煙之客戶接觸過，因其曾施用過海洛因，所以知道那味道，其與客戶買賣之時間都很短，生意做完後就立刻走了等語（參本院二卷第61頁）；復於本院審理時改稱：
驗尿當天早上其在自己的車上與客戶接觸，當時該名客戶有施用海洛因，其可能因此也吸到海洛因，其與該名客戶在車上相處的時間約15分鐘等語（參本院二卷第174頁），是被告就其於何時、何地吸入二手煙一節，前後供述已不一致，是否可信，已有可疑；另按與吸食海洛因者同處一室者，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0930007004號函、91年11月29日管檢字第111840號函可參，本件被告採集尿液2瓶檢驗結果，其代謝之嗎啡濃度分別為315ng/ml、145ng/ml乙節，有上開尿液檢驗報告在卷可查，以「二手煙」中可能存在之低劑量海洛因，若非被告長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，應不致在尿液中檢驗出如此高數值之嗎啡反應，更遑論被告所供述在空間開放之露天咖啡廳與客戶接觸而聞到海洛因味道之情形，況被告始終無法提供該名客戶之真實姓名資料供本院調查審認，自難以被告上開前後不一且乏依據之供述，即為其有利之認定，故被告上開所辯，殊不可採。
㈣查被告前因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第2844號
裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺南地院以95年度毒聲字第231號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年4月9日執行完畢釋放之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可查，被告於觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本件施用第一級毒品海洛因之罪，自應依法論罪科刑。是本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行，堪予認定。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有海洛因後進而施用，持有海洛因之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以83年度上訴字第2346號判處有期徒刑
3年2月、4月，應執行有期徒刑3年5月確定；再因肅清煙毒條例案件，經本院以83年度訴字第4199號判處有期徒刑
3年3月、3月，應執行有期徒刑3年4月確定；復因肅清煙毒條例案件，經本院以84年度訴字第2208號判處有期徒刑
3年4月確定，上開3案接續執行，於88年8月12日縮短刑期假釋出監。嗣經撤銷假釋執行殘刑，且因偽造文書案件，經臺南地院以95年度簡字第1168號判處有期徒刑3月確定，該案與上開3案接續執行並經裁定減刑後，於96年8月30日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治後，本應徹底戒除毒癮，不料其仍繼續施用毒品，顯見並無戒絕毒害之決心，且犯後猶矢口否認犯行，毫無悔意，態度欠佳，造成司法資源嚴重浪費，量刑自不宜從寬，及施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，認公訴檢察官求處有期徒刑10月，尚屬妥適，爰判決如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官余彬誠到庭執行職務中華民國98年10月15日
刑事第十五庭審判長法官莊珮君
法官吳佳樺法官王俊彥如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中華民國98年10月15日
書記官鄭永媚附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。