裁判字號：最高法院98年台上字第319號刑事判決
裁判日期：民國98年01月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三一九號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月二十三日第二審判決（九十七年度上訴字第四四九○號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十七年度毒偵字第四八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、施用第一級毒品部分按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。而第二審上訴書狀應敘述具體理由，第二審法院認為上訴書狀未敘述理由者，應以判決駁回之。刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項、第三百六十七條前段分別定有明文。本件原判決以上訴人甲○○因施用第一級毒品二罪案件，提起第二審上訴，其上訴書狀未敘述具體理由，因認其上訴違背法定要件，爰不經言詞辯論，逕行判決駁回，已詳敘憑以認定之理由。從形式上觀察，並無任何違背法令之處。查上訴人於第一審中已自白於民國九十七年六月十日中午十二時，在台北市○○○路○段某租屋處，以注射針筒施打海洛因一次，又於同日下午一時在同處以在香菸內燒烤之方式吸食安非他命一次，經警採尿送驗確有嗎啡及安非他命之陽性反應，其前後二次分別施用第一、二級毒品，顯係分別起意為之，自不得以一罪論，第一審予以數罪併罰，適用法則，核無不合。而警方於九十七年四月二十二日下午五時三十分許，在宜蘭縣農權路三段一六三巷一弄七十一號前盤查，發現上訴人為警方列管之毒品人口，同年六月十一日，在宜蘭火車站前又發現其形跡可疑，上訴人均同意前往警局製作筆錄採尿，警詢中始自白施用第一級毒品犯行，則警方於其自白前，既已對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即已發覺其犯罪，與自首要件不符，自難獲邀減刑寬典。況修正刑法第六十二條關於自首減刑之規定，已由「應減輕其刑」，修正為「得減輕其刑」，減輕與否，事實審法院本有自由裁酌之權，第一審未予減輕其刑，仍無不當，原審予以維持，自無違法可言。又上訴人於九十七年四月二十日、六月十日施用毒品為警查獲後，始於同年七月二十一日前往行政院衛生署宜蘭醫院接受「美沙冬療法」，一面吸毒，一面求治，尤不能依毒品危害防制條例第二十一條規定邀免。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，徒以同時施用第一、二級毒品，應以一罪論，而其自首係希望以「美沙冬療法」戒毒，第一審卻量處徒刑，顯屬違法，今已戒除毒癮，結婚工作，請求以一罪論，從輕量刑，以勵自新云云，再為事實上之爭辯，並對事實審量刑之職權行使，任意指摘，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、施用第二級毒品部分刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。本件上訴人施用第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年一月二十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年一月二十二日
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