裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年家上字第104號民事判決
裁判日期：民國102年05月21日
裁判案由：確認繼承權存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決101年度家上字第104號上訴人 俞慧美 訴訟代理人 吳僑生 被上訴人 林月娌 訴訟代理人 張瑞謙 上列當事人間請求確認繼承權存在事件，上訴人對於中華民國101年4月5日臺灣臺中地方法院100年度重家訴字第9號第一審判決提起上訴，本院於102年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、家事事件法於民國101年1月11日制定公布，並由司法院以101年2月29日司法院院台廳少家二字第0000000000號令發布自101年6月1日施行。家事事件法第197條第1項規定：「除本法別有規定外，本法於施行前發生之家事事件亦適用之。」本件係屬家事事件法第3條第3項第6款規定之丙類事件，於家事事件法施行前之100年2月11日繫屬原審法院，本院依家事事件法及依該法第51條規定準用民事訴訟法規定審理，合先敘明。
二、按積極確認之訴，祇須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格。否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對於否認人全體提起確認之訴之法律上理由（最高法院60年台上字第4816號判例參照）。次按原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在人之為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題（最高法院40年台上字第1827號判例著有明文）。又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，家事事件法第51條準用民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。
㈠、查本件被上訴人於原審係主張其與被繼承人張○道之兩願離婚不生效力，其仍為張○道之配偶，故為張○道之繼承人等詞，據此對上訴人及被繼承人張○道之繼承人張○羚、張○青、張○謙、張○婷等人，訴請確認其對被繼承人張○道之遺產有繼承權存在。因上訴人並非被繼承人張○道之繼承人，且繼承人張○羚、張○青、張○謙、張○婷就被上訴人之繼承權並未否認或有任何爭執，在被上訴人與繼承人張○羚、張○青、張○謙、張○婷之間，被上訴人就其為被繼承人張○道之遺產有繼承權之私法上地位，並無受侵害之危險，故本件訴訟標的法律關係對於上訴人及與其同為被告之張○羚、張○青、張○謙、張○婷等人間，並無合一確定必要。從而，本案經原法院判決被上訴人一部勝訴、一部敗訴後，僅上訴人提起本件上訴，依前開說明，其效力應不及於共同訴訟人張○羚、張○青、張○謙、張○婷，毋庸將該等人列為上訴人。
㈡、又查，本件被上訴人列上訴人為被告所提確認之訴，係主張其就被繼承人張○道所遺之遺產享有繼承權，而上訴人則以被上訴人與被繼承人張○道之兩願離婚已合法生效，被上訴人非張○道之配偶，而否認被上訴人之繼承權存在；又上訴人與原審共同被告張○羚、張○青、張○謙、張○婷間另有遺產分割訴訟現正繫屬於原法院審理中，則在兩造間，就被上訴人是否為被繼承人張○道繼承人之私法上地位，即處於不明確之狀態，且有受侵害之危險，而此不安之狀態得以本件確認判決除去之。揆諸前揭判例意旨及說明，被上訴人以與其利害關係相對立，且對被上訴人就被繼承人張○道之遺產有無繼承權存在予以爭執之上訴人列為被告，所提起本件確認繼承權存在之訴，自有即受確認判決之法律上利益，上訴人為被告之適格尚無欠缺。上訴人以其非被上訴人與被繼承人張○道之婚姻事件間之第三人，於該婚姻事件無法律上關係，抗辯其為不適格之被告云云，自非可採。
三、第按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意」，民事訴訟法第262條第1項定有明文。查本件被上訴人於原法院起訴時，原係依上訴人對被繼承人張○道遺產繼承權之法律關係及民法第1030條之1規定，以一訴合併訴請確認其就張○道之遺產有繼承權，並請求上訴人應與原審共同被告張○羚、張○青、張○謙、張○婷連帶給付其夫妻剩餘財產差額之半數新台幣781萬7,240元（見原審卷一第9頁）。嗣訴狀送達後上訴人，於原法院審理中，固一度就夫妻剩餘財產差額分配之請求部分，擴張聲明並另追加備位之訴，並迭次變更訴之聲明（見原審卷一第238頁、卷二第9頁、卷三第249頁），惟其於原審101年3月1日最後言詞辯論期日，已當庭撤回其先、備位夫妻剩餘財產差額分配之給付訴訟部分，並表明：僅請求確認被上訴人對被繼承人張○道之遺產有繼承權存在，並經上訴人及原審共同被告張○羚、張○青、張○謙、張○婷等人當庭表示同意（見原審卷三第387頁），被上訴人撤回部分，合於前開法律之規定，此部分訴訟即生撤回效力。
四、末按「所謂訴訟中有犯罪嫌疑云者，係指刑事法院以被告有犯罪之嫌疑者而言，非謂當事人料想其有犯罪嫌疑而未經提起刑事訴訟者，即可中止民事訴訟程序」，最高法院20年聲字第582號判例著有明文；又「訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院固得依民事訴訟法第一百八十三條之規定，在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序。但在法院未為停止訴訟程序之裁定前，其訴訟程序並不因當事人聲請裁定停止而當然停止進行」，亦有最高法院78年度台抗字第234號裁定意旨可資參考。查本件上訴人固以被上訴人於本院審理中之101年11月20日、102年3月12日，先後提出之民事陳報狀內記載內容，顯有不實，已涉有刑法第135條第2項前段之妨害公務、同法第214條之使公務員登載不實等犯罪情節，且足以影響本件訴訟之裁判，請求法院依職權自行調查或移請刑事法院認定，在自行調查或刑事訴訟終結前，請求依民事訴訟法第183條規定裁定停止本件訴訟程序云云。惟查，上訴人主張前揭被上訴人所涉刑案罪嫌，既未經提起刑事訴訟，參酌前開說明，即與民事訴訟法第183條之規定不符，是上訴人據此請求停止本件訴訟程序，難以准許。另本案經原審判決後，上訴人聲明不服，提起上訴後，於本審所另提起反訴，因不合法，業由本院另以裁定駁回，併予敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審起訴主張：伊前於43年12月間與被繼承人張○道結婚，婚後育有子女即原審共同被告張○羚，張○青、張○謙、張○婷等4人。詎被繼承人張○道竟於95年5月11日持載有證人張○羚及程○月（按即張○謙之配偶）簽名之兩願離婚書要求伊離婚，伊當時鑒於女兒張○羚及媳婦程○月均同意見證兩人離婚之情形下，深感情何以堪，遂未再向其等查證，即於兩願離婚書上簽名，並與被承人張○道至戶政事務所辦理離婚登記。嗣被繼承人張○道另於98年6月3日與訴外人吳○生（按即上訴人之女）辦理結婚登記。其後，被繼承人張○道於99年9月9日死亡，留有價值1563萬4479元之遺產，訴外人吳○生亦於同年11月9日死亡，其與張○道未育有子女，其之繼承人為其母即上訴人。茲上 開伊 與被繼承人張○道於95年5月11日所簽之兩願離婚書，其上證人程○月之簽名及蓋章均非程○月所親為，程○月亦未授權他人為之，且程○月亦未聽聞伊與被繼承人張○道要離婚之事；而張○羚雖於該離婚協議書上簽名為證人，惟其於簽名當時並未向伊查詢是否離婚之意。參諸最高法院68年度台上字第3792號判例意旨，伊與被繼承人張○道前開兩願離婚不生效力，伊與被繼承人張○道之婚姻關係自始存在。是伊於99年9月9日被繼承人張○道死亡時，既為其配偶，伊對於張○道之遺產即有繼承權存在。因上訴人與原審共同被告張○羚，張○青、張○謙、張○婷等因遺產分割於原法院另案100年度家訴字第27號審理中，而伊對被繼承人張○道之繼承權是否存在，乃為前開遺產分割事件之前提要件，故伊即有提起本件確認訴訟之必要，爰請求確認伊對於被繼承人張○道有繼承權存在等語。
㈡、被上訴人於本院補充陳述：⒈查被上訴人雖於起訴時聲明：被上訴人與張○道之兩願離婚
協議書無效、張○道與吳○生之結婚登記無效、上訴人無權繼承張○道之遺產、被上訴人有權依民法第1030條之1做財產分配，，惟已於原審撤回此部分之聲明，故本件訴訟係確認被上訴人對於被繼承人張○道繼承權存在之訴訟，訴訟標的為被上訴人對於被繼承人張○道繼承權之法律關係；至被上訴人與被繼承人張○道間婚姻關係是否存在，則係被上訴人對於被繼承人張○道繼承權存在之前提法律關係，為本件訴訟之攻擊防禦方法，亦為原審判斷被上訴人對於被繼承人張○道繼承權存在之重要依據，是原判決記載：「本件僅就原告對被繼承人張○道是否有繼承權存在部分（即原告與被繼承人張○道之兩願離婚是否合法成立生效）部分為論述，合先敘明」、「本件原告係起訴請求確認原告對被繼承人張○道之繼承權存在，並非起訴請求確認原告與被繼承人張傳道之婚姻關係存在或請求確認被繼承人張○道與吳○生之婚姻關係無效」等語，係說明本件訴訟標的及原審依據被上訴人提出之攻擊防禦方法判斷本件訴訟標的之依據，上訴人指摘原審判決判決理由矛盾，為當然違背法令，顯有誤會。
⒉又本件係確認繼承權存在之訴訟，並非以身分為訴訟標的，
且被上訴人主張其對於被繼承人張○道有繼承權，然上訴人否認被上訴人之繼承權存在，而上訴人與原審共同被告張○羚、張○青、張○謙、張○婷間另有遺產分割訴訟仍在原法院審理中，則被上訴人就其是否為被繼承人張○道之繼承人之法律上地位，即處於不明確之狀態，且能以本件確認判決除去之，是被上訴人對上訴人所提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，足認上訴人具有當事人適格，上訴人抗辯其不具當事人適，顯有誤會。另被上訴人僅係依訴訟程序保障應得之繼承權，並非謀奪被繼承人張○道遺留之遺產而無端興訟，上訴人此部分主張亦顯有誤會。
⒊又查，被上訴人雖曾於99年11月29日向原法院聲請假扣押裁
定，以假扣押執行上訴人在台灣銀行○○○分行之應繼承遺產1,739,576元，並經原院99年度司裁全字第2944號裁定核准，並以99年12月7日中院 彥民 執99司執全竹字第153l號假扣押執行命令執行在案。然嗣經原法院於99年12月14日通知被上訴人因第三人台灣銀行○○○分行聲明異議，本件假扣押執行終結，故上開扣押執行程序自始至終並未扣押到上訴人名下之財產。而本件訴訟雖係因被上訴人聲請假扣押裁定並經上訴人聲請後，原法院依民事訴訟法第529條第l項規定命被上訴人限期起訴所衍生，惟本件訴訟係確認被上訴人對於被繼承人張○道繼承權存在，與被上訴人於原法院99年度司裁全字第2944號假扣押事件，當事人、訴訟標的、訴之聲明均不相同，亦無相反或可以代用之情形，並非同一案件，且假扣押程序僅為保全程序，並無確認本案事實之效力，尚無從依假扣押程序拘束嗣後提起之本案訴訟。至於假扣押裁定有無撤銷原因，涉及民事訴訟法第529條第4項、第53l條之問題，不影響本件訴訟之判斷。上訴人主張被上訴人提起本件訴訟達背民事訴訟法第253條規定，顯有誤會。另上訴人主張依民事訴訟法第53l條規定請求損害賠償，亦業經原法院101年度訴字第2030號判決上訴人敗訴在案，上訴人執此爭執原審判決、原審訴訟程序具有重大明顯瑕疵，顯有誤會。
⒋再者，被上訴人於原審已就所主張其與被繼承人張○道於95
年5月11日持簽署之兩願離婚書上雖載有證人張○羚及程○月簽名，惟張○羚並未親聞被上訴人與被繼承人張○道確有離婚之真意、程○月並未親自簽名、蓋章等情，聲請原審傳喚證人張○羚，程○月列庭並結證供述在案，原審亦採納證人之證言；雖程○月筆跡經內政部刑事警察局以101年1月10日刑鑑字第0000000000號函覆「僅現有資料尚無法鑑定」等語，惟業經原審審酌與程○月簽名之筆跡，就筆法及運筆方式觀之，均顯不相同，並依此判斷被上訴人與被繼承人張傳道於95年5月11日持簽署之兩願離婚書，不符民法第1050條所規定須有二人以上證人之簽名之要件，故認被上訴人與被繼承人張○道離婚既不生效力，被上訴人與被繼承人張○道之婚姻關係自始存在，被上訴人為被繼承人張○道之配偶，進而認被上訴人為被繼承人張○道之繼承人，繼承權存在，此與最高法院68年台上字第3792號判例之意旨相符，並無違誤。被上訴人並已提出證據證明被上訴人之主張為真實，亦無未盡民事訴訟法第277條舉證責任之情形等語。
二、上訴人方面
㈠、上訴人於原審則以：被上訴人與張○道離婚近5年後，方泛稱證人程○月並未在場見證兩願離婚與兩願離婚要件不符一事，顯屬胡謅不實之言。衡諸常情，兩願離婚之一造當事人於登記離婚近5年後，方提起訴訟確認兩願離婚欠缺證人之要件而無效，自屬變態事實，應由被上訴人負舉證責任。又，張○道與吳○生相繼於99年9月9日、同年年1月9日逝世，而被上訴人卻於100年2月11日後婚之當事人均死亡後，方提起本件確認吳○生與張○道後婚無效之訴，顯與最高法院50年台上字第1341號判例意旨有違。又被上訴人與證人張○羚、程○月證詞，就是否知悉被上訴人與張○道離婚一事，前後矛盾，顯與事實相悖，不足證明張○道與被上訴人之離婚欠缺法定要件而無效，況證人程○月為原審共同被告張○謙之妻，而張○謙復極度在意父母婚姻，程○月豈有不從丈夫張○謙口中得知被上訴人與張○道離婚一事？且被上訴人亦已自承張○道業將離婚一事告知程○月。是在張○道已經死亡，完全不可能行使其權義能力，兩名證人之一程○月在死無對證的事實與現實下，恣意以片面之詞對張○道進行無從防禦之攻擊，依最高法院97年度台上字第578號判決意旨，為不具證據力之傳聞證據等語，資為抗辯。至原審共同被告張○羚、張○青、張○謙、張○婷對於被上訴人對被繼承人張○道繼承權存在乙節，則均未為爭執。
㈡、上訴人於本院補充抗辯：⒈本案訴訟源起於被上訴人於99年11月29日向原法院聲請之假
扣押裁定（案號：99年度裁全字第2944號），經原法院執行處於同年12月14日通知上訴人本件假扣押執行終結（案號：
中院彥民執99司執全逐字第1531號），嗣原法院於100年1月25日以100年司全聲字第46號，命被上訴人就其聲請假扣押所保全執行之請求為起訴。詎被上訴人於100年2月11日向原法院提出假扣押起訴狀，就其聲請假扣押事件欲保全執行之請求，變更當事人、訴訟標的和訴之聲明等訴權三要件，而迂迴偷渡提起確認繼承權存在事件，求為與假扣押事件相反之判決，且被上訴人復於101年11月12日於呈報鈞院民事準備書狀內，自認本案假扣押事件訴訟程序尚未終結，仍係屬於法院，自為法所不許；況依民事訴訟法第257條規定，訴之變更或追加，不得行同種之訴訟程序者，不得為之。乃原審未明察，其所進行之第一審訴訟程序有明顯重大瑕疵，依民事訴訟法第451條第1項規定，應廢棄原判決，將本件發回原法院。
⒉又繼承權屬非婚姻事件之訴，此觀民法第988條之1及民事訴
訟法第572條第3項規定，均無確認繼承權存在之訴明文規定即明。是被上訴人提起本件確認繼承權存在之訴訟標的，應依民事訴訟法第249條第1項第6款規定，以起訴不合程式裁定駁回。再者，被上訴人以與其和被繼承人張○道完全沒有法律上關係，且既非婚姻事件第三人、亦非利害關係之上訴人，為婚姻事件訴訟之被告，所提起本件訴訟，為被告方面當事人不適格。且被上訴人之身分為單身無配偶，且於原審已合法撤回「確認被上訴人與張○道之兩願離婚協議無效」之請求，自始未成為本件訴訟之訴訟標的，被上訴人竟以顯而易見為當事人不適格之上訴人為對象，訴請確認其與被繼承人張○道之身分，於法自有未合。且被繼承人張○道已經死亡，而其在死亡前又已與被上訴人合法離婚，雙方法律關係已過去；甚且，姑不論被上訴人起訴確認之標的是否為法律關係，然張○道已死亡而無權義能力，被上訴人提起已合法撤回、自始未成為本案訴訟之訴訟標的之確認其與張○道之身分關係訴訟，進而請求確認被上訴人對被繼承人張○道之遺產有繼承權存在，亦不合法。從而，被繼承人張○道與吳○生之婚姻關係，與被上訴人完全無涉，依民事訴訟法第
253、254條及民法第988條之1規定，更進一步確認被上訴人與被繼承人張○道之婚姻關係已告消滅，則被上訴人既不具備與被繼承人張○道之婚姻身分關係，自也不具備本件訴訟標的之請求權。
⒊再按關於兩願離婚之形式要件中之證人資格部分，依實務及
學說見解，只需有行為能力之人親見親聞男女雙方當事人確有結婚真意而願證明者，已足當之。系爭被上訴人與被繼承人張○道之兩願離婚書約之兩名證人，為其等生育之長女張○羚，以及次子張○謙之妻子程○月，而被上訴人於原審完全自認並不爭執該兩人具證人資格；則在證人張○羚部分，原審業已查明張○羚完全自認：「名字是我寫的，印章也是我蓋的，離婚協議書是我父親張○道拿給我簽名蓋章的」等語，則依張○羚之證詞，依人情事理之常和論理與經驗法則，已足以認定張○羚親見親聞被上訴人與被繼承人張○道之兩願離婚。至證人張○羚於原審之證詞不實，依人情事理之常和論理與經驗法則，自與被上訴人有串證之嫌。此由張○羚於101年11月8日16時28分、同年月11日19時05分，先後兩度以其所有之0000000000手機，發送手機簡訊給上訴人之訴訟代理人吳僑生，坦言：「我為了吳○生跟我爸爸，做了父母離婚的證人」、「我回想多年前的往事，父親向我保證不會隨便與人登記，我才願意簽名當證人」等語，益證被上訴人串謀證人張○羚涉嫌刑法偽證罪。
⒋又在證人程○月部分，程○月於原審留存至少七種單憑肉眼
即可判定真偽難辯之簽名，且經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑定，亦經該機關函覆「僅現有資料尚無法鑑定」。乃原審率而拒卻上開鑑定機關之鑑定結果，自行解讀認定「筆跡鑑定結果，亦未能兩名前開兩願離婚書上之程○月確為程○月所為」，且以自行審之鑑定結果並遽為認定證人程○月「筆法極為相似，前開文書證人程○月所親簽，自無疑義」等語，而未具體說明自行審之鑑定結果可採與否，是否符合真實，鑑定意見是否粗糙，權威或客觀之具體理由，該判決品質草率且偏頗。更何況，關於法定署名方式，依民法第3條規定，行為人以簽名、蓋章與按指印等方式之一，在書面上表達意思表示本意與真意，即生法律行為確實有效成立之之效力，足以依民事訴訟法第385條第1項規定，推定為真正之私文書，非不得作為證據之用。詎原審對於證人程○月在系爭兩願離婚書上之蓋章，未作任何實質調查，更加足證原審草率偏頗之裁判品質。另程○月為被上訴人次媳，焉有可能對被上訴人與被繼承人張○道之兩願離婚「不知情」、「簽名蓋章是偽造的」？益加足證程○月於原審之證詞為偽證。
⒌另查上訴人係至102年2月26接獲鈞院函文通知後，始知鈞院
已於102年2月22日依被上訴人片面主張之證人程○月筆跡，送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，訴訟程序有明顯重大瑕疵，上訴人除已於同年月27日具狀異議且表明不同意外，復因證人程○月於系爭兩願離婚協議書上足以信以為真之真實簽名筆跡以及印章均有待確認；證人張○羚涉嫌與被上訴人串謀偽證之證物，亦有待確認；另鑑定人於101年1月10日與102年3月11日兩份鑑定書之鑑定結果相互矛盾，亦有待確認，爰請求傳訊證人程○月、張○羚暨鑑定人內政部警政署刑事警察局鑑識科印文組技士劉○○等人到場作證等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，關於被上訴人對原審共同被告張○羚、張○青、張○謙、張○婷之請求部分，以上開共同訴訟人就被上訴人對被繼承人張○道之繼承權存在，並未否認或爭執，而認被上訴人此部分訴訟無法律上之確認利益，予以駁回；被上訴人對上訴人之請求部分，則以被上訴人與被繼承人張○道兩願離婚書，因缺乏二人以上證人之簽名之法定方式而歸於無效，並不生離婚之效力，而認被上訴人與被繼承人張○道之婚姻關係自始存在，被上訴人為被繼承人張○道之配偶，進而認被上訴人主張其對被繼承人張○道之繼承權存在，為有理由。據此，為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。上訴人對之聲明不服，提起上訴（被上訴人對於敗訴部分則未據聲明不服，已告確定），求為：（一）原判決廢棄，將該事件發回原法院。（二）確認被上訴人對被繼承人張○道繼承權不存在。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
叁、得心證之理由
一、被上訴人主張：其與被繼承人張○道所簽立之離婚協議書，係張○道先找其女兒張○羚及媳婦程○月簽名後找她簽名的，伊因見張○羚及程○月均同意見證兩人離婚，未經向張○羚、程○月查證，即於兩願離婚書上簽名，並與被繼承人張○道至戶政事務所辦理離婚登記。然張○羚於離婚協議書簽名當時，並未向被上訴人查詢是否有離婚之意，另證人程○月之簽名、蓋章均非其本人所親為，程○月亦未授權他人為之，亦未聽聞被上訴人與被繼承人張○道要離婚之事，被上訴人與被繼承人前開兩願離婚因欠缺法定之要件，應不生效力，是被上訴人於張○道死後，被上訴人仍為其合法之繼承人，為此訴請確認被上訴人對張○道之繼承權存在。上訴人俞慧美則以被上訴人與證人張○羚、程○月證詞，就是否知悉被上訴人與張○道離婚一事，前後矛盾，顯與事實相悖，不足以證明張○道與被上訴人之離婚欠缺法定要件而無效，是被上訴人與張○道既已離婚，其等間婚姻關係即消滅，被上訴人即非張○道之繼承人等語資為抗辯。故本件所應審究者乃被上訴人是否為張○道之繼承人及其與張○道之兩願離婚是否生效。
二、按兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記，民法第一千零五十條定有明文。所稱兩願離婚應以書面為之，並應有二人以上證人之簽名，此為民法第一千零五十條所規定之方式。因此，夫妻間雖有離婚之合意，惟如未依此方式為之，依民法第七十三條規定，自屬無效（參照最高法院四十二年台上字第一００一號判例、七十一年度台上字第四七一四號判決）。再者，民法第一千零五十條規定兩願離婚應以書面為之，並應有二人以上證人之簽名，其立法意旨在於確實證明當事人確有離婚之合意（參照最高法院六十九年度臺上字第一０五號判決）。而離婚之證人，雖不限於作成離婚證書時或協議離婚時在場之人，然必須親見或親聞雙方當事人確有離婚真意之人，始得為證人（參照最高法院六十八年臺上字第三七九二號著有判例及參照六十九年度第十次民事庭決議）。經查：
㈠本件被上訴人是否為張○道之繼承人，係以其與張○道之離
婚協議是否合法有效為前提要件，倘張○道與被上訴人之協議離婚合法生效，則被上訴人即不得以張○道配偶之身分，主張繼承權，倘其等之協議離婚不具法定之效力，則被上訴人與張○道之婚姻關係即不生消滅之效力，被上訴人於張傳道死後，當具有繼承人之身分與資格。
㈡次按，證人為當事人四親等內血親或三親等內之姻親者，依
民事訴訟法第三百零七條第一項第一款之規定，僅該證人得拒絕證人而已，非謂其所為證言，法院應不予斟酌，又事實審法院本於取捨證據之職權，認此項證人之證言為可採予採認，不得謂為違法（最高法院30年上字第888號、40年台上字第1192號判例意旨參照）。本件被上訴人與被繼承人張○道之離婚協議書上，固有其女即證人張○羚之簽名，然證人張○羚業於原審到庭證稱：「離婚協議書是我父親張○道拿給我簽名蓋章的，當時我父親拿給我簽名時，已經有程○月簽名，被上訴人及我父親張○道都還沒有簽名。…，我簽名當時沒有問我媽媽要離婚的事情。在我簽名之前，他們並沒有鬧離婚，只是分開住而已。（是否知張○道後來與吳○生結婚？）說實在我不知道，而且我父親的戶他遷到我戶籍裡面，吳○生我早就認識了，是我父親往生後，我才知道他們有結婚。我父親往生前，我認識吳○生已經四年多了。當時吳○生也沒有告訴我他有與我父親結婚的事情，我父親也沒有跟我講。（妳後來有無問原告為何要與妳父親離婚？）我母親當時很不願意、她當時認為她媳婦都已經簽名了，她說妳們都同意了，我母親她就簽名了。」（參原審卷一第244頁正面及背面筆錄），上訴人雖以張○羚為被上訴人之女，質疑其證詞偏頗不實，然證人張○羚係就其親身經歷之事實而為證述，此外無證據證明其證詞係屬虛偽者，自不能單以其與被上訴人為母女關係，即逕謂其證詞為不可採（最高法院53年台上字第2673號判例意旨參照）。
㈢上訴人固又抗辯：被上訴人自承證人張○羚有問被上訴人離
婚之事，而證人張○羚前開證言卻供稱並未詢問被上訴人是否離婚之事，兩人所陳互有矛盾云云。然張○羚於原審已證稱：在兩願離婚協議書上簽名時並未詢問被上訴人離婚之事，而係後來才問被上訴人為何要與被繼承人離婚等情（參原審卷一第244頁反面），此由其於原審法官詢問：「你後來有無問原告（即被上訴人）為何要與你父親離婚？」答證稱：「我母親當時很不願意，…她說妳們都同意了」，由其證詞之前後內容互核以觀，可見張○羚所證係指被上訴人與張○道離婚後，有向被上訴人詢問有關離婚之事，並非於離婚協議書簽名當時詢問被上訴人有關離婚之事。至被上訴人於原審雖曾陳稱：張○羚有問伊離婚之事，然在此之前，其即已陳明：離婚協議書伊係至戶政事務所才簽名的，且伊簽名時其上已有程○月及張○羚在其上面簽名（同上第86頁反面），足見張○羚於離婚協議書簽名當時，被上訴人並未在場，證人張○羚於簽名當時又如何向被上訴人詢問有無離婚之意願，亦非無疑，況被上訴人與張○道兩願離婚並至戶政機關辦理離婚登記係95年5月11日，距原審100年4月21日第一次言詞辯論期日，已近5年之久，被上訴人又已七十四歲（按被上訴人係00年00月00日生，參原審卷一第63頁戶籍謄本所示），被上訴人因此記憶模糊或時間不清甚至錯置亦在所難免，故不能單憑被上訴人曾自承證人張○羚有問她離婚之事，即否認張○羚前開證詞之真正。從而，證人張○羚既為事後始向其母詢問為何要與其父離婚，並非親見或親聞其父母確有離婚真意之人，其縱在離婚協議書上證人一欄簽名，亦不生見證之效力，被上訴人與張○道間之協議離婚，與法定之離婚要件（即有要有兩人以上之證人）即有不合。
㈣再查，另一離婚協議書之證人程○月亦於原審到庭證實：「
（九十五年五月十一日原告與張○道離婚協議書上「程○月」是妳簽名蓋章？）不是我親自簽名蓋章的，印章也不是我的，應該是別人刻的，是何人幫我簽名的，我不知道。（是否曾經聽聞原告及張○道是否確要離婚？）沒聽過。（是否知張○道後來與吳○生結婚？）我也不知道，只有在我公公（按即張○道）過世那天，才看到吳○生這個人，我也沒有參加過他們的婚禮。（原告與張○道的婚姻感情如何？）我是八十二年與張○謙結婚的，當時他們二人沒有住在一起，我不知道他們感情如何，那時候我是與我先生住，並沒有與他們同住。（張○道是否有拿離婚協議書給妳簽名？）連拿都沒拿過，（有無問妳要不要在離婚協議書上簽名？）連問都沒問。（事後，他有無告訴妳他已經代妳簽名這件事？）沒有。（九十五年五月十一日之前，有無聽聞被上訴人要與張○道離婚這件事？）沒有。」（參原審卷一第二四三頁背面筆錄及卷二第二六頁背面筆錄），依上，證人程○月既否認系爭兩願離婚書上之「程○月」簽名及印章之真正，則上訴人俞慧美就其簽名及印文之真正，依法即負有舉證之責。然上訴人就此並未舉證證明，而僅以證人程○月係被上訴人之媳婦，質疑其證言之真正，故在無具體事證之情況下，自不能遽認系爭離婚協議書上有關程○明簽名，係其本人或授權何人所為，亦不能僅憑證人程○月為被上訴人之媳婦或與原審共同被告張○謙為夫妻關係，即推論程○月對於被上訴人與被繼承人張○道兩願離婚之事，於其等協議離婚當時，即已知情，且其簽名及印文均屬真正。
㈤況程○月前開離婚協議書上之簽名，與其於原審當庭所書寫
「程○月」（見原審卷二第三七頁正面）及本院依職權向澳盛銀行調取程○月向前○○銀行信用卡申請書原本）、程○月遷入戶籍登記申請書及換領國民號分證申請書上之「程○月」簽名及其於本院所提出遠傳易通卡停機請申請書複寫本等文書上有關「程○月」簽名之筆法，經本院以肉眼比對，其運筆特徵、字體型態及線條均極為相似，而上開各文書上，有關「程○月」之簽名，與系爭離婚書證人欄之「程○月」之簽名，互核對照，其運筆特徵、字體型態明顯有別，此亦有內政部警政署刑事警察局之筆跡放大圖可資參照（本院卷第174頁）；證人程○月復已於原審到庭證稱：系爭離婚協議書上有關「程○月」之簽名非其本人所親簽，是故，程○月既始終否認於被上訴人與張○道間簽立離婚協議書時，有親自參與及見聞其事，系爭離婚協議書上有關程○月之簽名及印文，更難率認為真正。上訴人於本院雖又具狀請求再次傳喚程○月及張○羚，並請求傳喚內政部警政署刑事警察局鑑識科印文組技士劉○○，然程○月及張○羚已於原審傳喚到院，上訴人再次傳喚其等之目的，依其書狀所載，其目的係在證明程○月之真實簽名及印章有待確認，及張○羚之詞有串謀偽證等情（本院卷二第14頁）；然證人張○羚之證詞是否足採，程○月簽名印文之舉證責任及其是否真正，亦經本院認定如前，應無再傳訊其等與鑑識人員之必要。
㈥綜上，兩願離婚之見證人為離婚當事人之至親或共同友人，
係屬常見之事，故不能僅以離婚證人為離婚當事人之子女或媳婦，即認渠等所為證言為虛構不實，已如前述，再本件離婚協議書上之見證人，其中程○月既否認其簽名及印文之真正，此外亦無證據足以證明其上之簽名或蓋章係其本人或授權他人所為，另張○羚於離婚協議書簽名當時則未向離婚之一方當事人查詢確有離婚真意等情形，顯見其二人均非親自見聞被上訴人確有離婚真意之人，其二人自無從擔任本件兩造協議離婚之證人，則被上訴人與被繼承人張○道間之離婚協議書，即缺乏二人以上證人之要件，而歸於無效。兩造離婚既未生效力，則被上訴人主張其與被繼承人張○道之離婚不生離婚之效力，即足採信。被上訴人與被繼承人張○道離婚既不生效力，被上訴人與被繼承人張○道之婚姻關係即始終存在，被上訴人既為被繼承人張○道之配偶，則被上訴人為被繼承人張○道之繼承人，已為灼然，被上訴人因之主張其對被繼承人張○道之繼承權存在，核屬有據。
三、被上訴人因此本於配偶之身分請求確認其為張○道之繼承人自屬正當，原審因此就此部分為被上訴人勝訴之判決即無不合，上訴意旨仍指摘及此求予將原審此部分不利於己之判決廢棄改判，洵屬無據，其上訴為無理由應予駁回。
四、末按，㈠依上訴人俞慧美所提證人張○○、張○○之配偶與上訴人俞慧美訴訟代理人吳僑生間之對話錄音譯文觀之（見原審卷二第184頁至第200頁），張○○或其配偶僅就被上訴人與被繼承人張○道間有離婚之事實部分為陳述，關於系爭離婚證人之簽名是否真正，則付之闕如。是縱前開錄音屬實，與本件被上訴人與張○道間之離婚是否有效成立，亦屬無涉，故無再傳訊作證之必要。又㈡假扣押事件僅為保全程序，並不生實體之確定力，故不影響當事人就實體之爭議事項另行起訴解決，再訴之變更，只要符合法定之要件即得為之，並由法院就變更後之新訴為判決為已足，本件原審就其何以准被上訴人為訴之變更，已詳敘其理由依據，上訴人援此指摘本件訴訟程序有重大瑕疵，尚無可取。再㈢關於家事事件之審理，法院得依職權調查證據，此為家事事件法第10條第1項本文所明定，準此，上訴人雖拒絕本院就程○月筆跡再送鑑定，並稱於原審已合意就程○月之筆跡不鑑定，指摘本院不得再依職權認定及採證其筆跡是否真正，亦無可採。又本件確認繼承權存在訴訟，事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，均併予敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、判決如主文。
中華民國102年5月21日
家事法庭審判長法官邱森樟
法官翁芳靜法官謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官許美惠中華民國102年5月21日