裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國99年04月22日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第13號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人許盟志律師上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第1293號中華民國98年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第3396、3398號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月。未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國93年間，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院93年度訴字第1049號案判處有期徒刑8月，同年間又因施用第一級及第二級毒品罪，經臺灣彰化地方法院93年度訴字第1131號案分別判處有期徒刑1年、7月，前開三罪經定應執行刑為有期徒刑2年確定。94年間再因施用第二級毒品罪，經臺灣雲林地方法院94年度易字第419號案判處有期徒刑7月確定。前開四罪接續執行，至96年1月18日假釋出獄，並於96年6月1日縮刑期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。猶不知悔改，復明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於98年1月20日中午12時58分許，綽號小胖之 黃明彥 借用不知情之 曹淑貞 所持用之0000000000號行動電話，撥打乙○○持用之0000000000號行動電話，聯絡買賣甲基安非他命事宜，黃明彥隨即抵達約定之彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○弄○○號乙○○住處，由乙○○販賣甲基安非他命一包予黃明彥，並收取2000元之價金。嗣於98年4月8日上午7時40分許，在乙○○前揭住處，經警搜索查獲。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5定有明文。本案證人黃明彥、 曹龍興 於警詢時之陳述，其性質屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之情形，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，卻均未表示無證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人黃明彥、曹龍興、曹淑貞於偵查中具結所為之證述，被告及辯護人均未提及有何顯不可信之情況，且其中黃明彥、曹龍興，已於原審審理中經交互詰問，自均具有證據能力。
三、按司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（參最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。本件被告與證人黃明彥通話之監聽譯文，證人黃明彥與證人曹淑貞通話之監聽譯文，被告與辯護人均未表示爭執，被告與證人黃明彥、曹淑貞亦均陳稱係渠等之對話，自均具有證據能力。
四、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、有罪部分認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告乙○○， 固坦承 98年1月20日中午12時58分許，有與黃明彥通電話，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予黃明彥之行為，辯稱：黃明彥在電話中所說的「妹妹」是指曹淑貞，不是指甲基安非他命云云。
二、經查：
㈠、證人①黃明彥於98年4月8日在警詢中證稱：「（問：提示98年1月20日12時58分10秒監察門號0000000000與0000000000之通話譯文紀錄，A： 安哥 ，我小胖啦，朋友等一下要〈妹妹〉。B：我等一下進來，你承認是與乙○○之通聯？此通話內容是代表何意義？為何沒有使用你自己的門號0000000000撥打？）我承認，我要向乙○○購買毒品安非他命，乙○○說等一下會和我碰面，是因為我的電話沒電了，所以才借用曹淑貞的電話撥打給乙○○」等語（參第3398號偵卷第26頁筆錄）。②同日在檢察官偵訊中具結證稱：「（問：你跟乙○○有無仇恨、金錢糾紛？）都沒有」、「（問：你有跟乙○○買過安非他命？）有，在97年12月某日」、「（問：
為何你在98年1月20日中午12時58分被監聽到有跟乙○○聯絡，說要〈妹妹〉？）我說的12月初是指農曆」、「（問：
根據監聽譯文，你於98年1月20日中午12時58分左右用0000000000跟乙○○聯絡說要〈妹妹〉？）我是叫乙○○去曹淑貞的家，問他有無安非他命，這次他有沒有拿安非他命來給我，我忘了」、「（問：0000000000是誰的電話？）我跟曹淑貞借的，因為當時我的手機沒有電」、「（問：你說要跟乙○○拿安非他命，為何說要〈妹妹〉？）我是隨便講的，意思是要找他，看他那裡有無安非他命」、「（問：為何在98年1月20日上午9時3分你用0000000000打電話給0000000000，說有〈二下〉？）0000000000是我的電話，〈二下〉的意思就是指我跟乙○○拿2000元安非他命」、「（問：這次乙○○是幾點把安非他命拿給你？）他98年1月20日中午在大員林的山腳路乙○○的家拿給我」、「（問：乙○○給你幾包？）一包，2000元的份量」等語（參第3398號偵卷第40頁筆錄）。
㈡、證人曹淑貞於98年4月8日在檢察官偵訊中具結證稱：「（問：妳是否曾在98年1月20日上午9時3分跟黃明彥聯絡過，問他去拿了多少，他回答妳〈二下〉？）有，這是他自己要幫我買毒品，我問他買多少，他說〈二下〉，就是可以用二次」、「（問：這次黃明彥是跟誰買安非他命？）我不知道」（參第3398號偵卷第46頁筆錄）。
㈢、曹淑貞持用之0000000000號行動電話監聽譯文顯示：98年1月20日上午9時3分許，與黃明彥持用之0000000000號行動電話有如下之對話：「曹淑貞：你去拿多少？黃明彥：差不多二下」，98年1月20日中午12時58分許，與被告持用之0000000000號行動電話有如下之對話：「黃明彥：安哥，我小胖啦，朋友等一下要〈妹妹〉。被告：我等一下進來」（參第3396號偵卷第21-22頁），而該通中午12時58分之通話，經本院於99年4月8日當庭勘聽結果為：【女聲：我被ㄎㄟ到了。
男聲：沒啦，ㄎㄟ到我啦。
00：04-00：15音樂答鈴
00：16A:喂！你好！
B:安哥ㄚ
A:喂！
B:安哥ㄚ
A:是誰？
B:我小胖啦，
A:怎樣？
B:嘿朋友等一下要…要找妹妹
A:喔。
B:嘿。
A:喔
B:嘿。
A:我…等一下就來。
B:ㄚ好。】（參本院卷第86頁筆錄）
㈣、綜上可知，曹淑貞於98年1月20日上午9時3分許打電話與黃明彥聯絡之內容是曹淑貞委託黃明彥去買毒品，而問「你去拿多少」，且黃明彥已經買了，黃明彥才會明確的回答「差不多二下」。而98年1月20日中午12時58分許，係因黃明彥之朋友要「妹妹」，其才向曹淑貞借電話問被告此事，且其在打電話時，旁邊有女性聲音，應是曹淑貞在場（證人黃明彥於原審審理中亦具結證稱伊係去曹淑貞家裡向曹淑貞借電話，參原審卷第130頁背面筆錄）。茲①證人黃明彥於警詢及檢察官偵訊中雖然將前揭兩通電話之內容混在一起回答，惟被告於98年1月20日中午在其員林山腳路的住處，有拿一包甲基安非他命給證人黃明彥，並收取2000元則是確定的。
②被告既已於98年1月20日上午9時3分許，即已幫曹淑貞買得甲基安非他命，則其於當日中午向被告所購買之安非他命，應與上午9時3分該通電話無關，參諸一般毒品交易多是約好後立即進行，以解毒癮之苦及免夜長夢多滋生困擾等情，可信應是證人黃明彥於當日中午12時58分許與被告聯絡後，立即於當日中午進行交易。③證人黃明彥於中午12時58分許係向曹淑貞借電話撥打給被告，當時曹淑貞在旁邊，是以其說朋友要找「妹妹」，自不可能是要找曹淑貞，若是要找曹淑貞，就直接對曹淑貞說就好，何必要跟被告說，是以證人黃明彥證稱「找妹妹」的意思，是要看被告那裡有無安非他命等語，應該為真。
㈤、證人黃明彥於98年10月28日在原審審理中雖然具結證稱：「伊於98年1月20日打電話給綽號 阿安 之被告，要跟被告買2000元之安非他命，當天晚上，被告帶伊去他朋友那邊買，是在彰化縣○○鎮○○路路旁，當時伊沒有下車，由被告下車，當天中午被告沒有拿安非他命給伊，是當天晚上伊去跟被告朋友買的，伊在檢察官說被告當天中午拿安非他命給伊應該是伊聽錯所以講錯」云云（參原審卷第128頁筆錄）。惟此核諸被告歷次於98年4月8日在警詢中供稱：不知黃明彥該通98年1月20日中午12時58分的電話打給伊是什麼意思（參第3396號偵卷第5頁反面筆錄），於98年4月8日在檢察官偵訊中供稱：伊有接到黃明彥該通電話，伊以為黃明彥是開玩笑要帶妹妹過來，要介紹女生給伊（參第3396號偵卷第46頁筆錄），於98年4月8日在原審羈押庭訊問中供稱：伊不認識黃明彥，且不曾與黃明彥說過話（參第85號聲羈卷第6頁反面筆錄），於98年7月17日在原審訊問中供述：黃明彥用曹淑貞電話打過來，說要帶朋友來說要妹妹，但伊很忙，沒有理他，所以當天伊與黃明彥沒有見面，也沒有與黃明彥合資、轉讓（參原審卷第42頁背面筆錄），於98年10月28日在原審審理中供稱：伊沒有跟黃明彥說過電話，也沒有與黃明彥一起坐車出去，亦不曾交付安非他命給黃明彥，也不曾替黃明彥去買安非他命（參原審卷第131頁背面筆錄）等語，無一相符。足見證人黃明彥上開證述，顯係迴護被告之詞，不足採信。而被告就該通電話之解釋，前後說詞不一，復與其在本院供稱所說「妹妹」是指曹淑貞等語迥異，可見被告所述僅係卸責之詞，亦不足憑採。
㈥、被告既否認有為前揭販賣甲基安非他命之行為，亦無法查知其原先取得毒品之價額，是無從查知其具體販入、賣出之實際利得金額。然按販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。被告與前揭證人黃明彥並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣甲基安非他命予其之理，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。此外，本件復有0000000000號行動電話之通訊監察書在卷可佐（參第783號警聲搜卷第4-5頁）。本件事證明確，被告犯行已堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、⑴被告行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行；又法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」其立法理由係謂：「①依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。②依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照）。⑵犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例參照）。最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，從而，就販賣第二級毒品罪部份，依刑法第2條第1項之規定及前揭最高法院判例及決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，修正後之法律規定並無較修正前有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用修正前之毒品危害防制條例。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣。故核被告販賣甲基安非他命之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又⑴被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪，⑵被告於93年間，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院93年度訴字第1049號案判處有期徒刑8月，同年間又因施用第一級及第二級毒品罪，經臺灣彰化地方法院93年度訴字第1131號案分別判處有期徒刑1年、7月，前開三罪經定應執行刑為有期徒刑2年確定，94年間再因施用第二級毒品罪，經臺灣雲林地方法院94年度易字第419號案判處有期徒刑7月確定，前開四罪接續執行，至96年1月18日假釋出獄，並於96年6月1日縮刑期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑部分外，其他刑罰均應加重其刑，⑶按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情，又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，而販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告販賣甲基安非他命予證人黃明彥，所得僅2000元，其實際販售之甲基安非他命數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘仍遽處以販賣第二級毒品法定本刑之最低刑度，仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，乃依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟按證據資料依其性質可分為「供述證據」及「非供述證據」，對於被告以外之人於審判外所為之陳述，屬「供述證據」，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定，另物證係屬「非供述證據」，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據（參最高法院98年台上字第2368號判決）。
原審判決於證據能力之說明部分竟引用刑事訴訟法第159條之5之規定，記載「下列供述證據及非供述證據，被告及辯護人於本院準備程序中均陳稱不否認具有證據能力在卷……自具有證據能力，而得採為證據」，即有未合，被告以0000000000號行動電話與證人黃明彥聯絡販售甲基安非他命事宜，該支電話即係供本件犯罪所用之物，是否應予沒收，原審判決卻未置一詞予以交代，尚有不當。被告就此部分仍執前揭辯詞否認犯罪，提起上訴請求諭知無罪判決，雖無理由，然因原審判決有前開可議之處，本院自得將原審判決此部分予以撤銷改判。又原審判決此部分既經撤銷改判，則原審判決就被告據以定應執行刑之諭知即失所附麗，應一併撤銷。爰審酌本件販賣第二級毒品量微價低，情節尚輕，及被告犯後仍否認犯罪之態度，所為助長他人施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安之危害非輕等一切情狀，量處如主文所示之刑。另沒收部分：①按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，是以被告販賣第二級毒品之所得2000元，應依該條項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。②按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（參最高法院94年度台上字第4265號判決）。查被告雖係以0000000000號行動電話與證人黃明彥聯絡販售甲基安非他命事宜，惟被告不曾承認該電話門號屬其所有，此有各該筆錄在卷可稽，且該電話門號之申請人係 李勝入 （參第783號警聲搜卷第10頁查詢資料），足見並無證據證明該支行動電話之SIM卡屬被告所有，故非能併予宣告沒收。③本件查獲被告時，雖尚扣得第一級毒品海洛因二包（驗餘淨重1.17公克）及第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重0.1042公克），惟被告於原審審理中供稱該些毒品均係要供其自己施用（參原審卷第136頁筆錄），本院復查無該些毒品與其販賣甲基安非他命予證人黃明彥有關，乃均未併予宣告沒收銷燬之，附此敘明。
肆、無罪部分：
一、本件公訴意旨另以：被告乙○○於98年3月15日晚間8時許，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○弄○○號附近橋上，以1000元價格，販賣第一級毒品海洛因一包予曹龍興。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例)。次按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依修正前毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強，茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（參最高法院93年度台上字第6750號判決）。
三、公訴人認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以證人曹龍興於警詢及偵訊中之證述為其主要依據。然本院訊之被告乙○○，其堅詞否認有為此部分販賣海洛因之行為，辯稱：伊不曾與曹龍興買賣過毒品等語。
四、經查：
㈠、雖然證人曹龍興①於98年4月8日在警詢中證稱：「（問：你所施用之毒品安非他命、海洛因係於何時、地向何人所取得、價格為何、數量為何？你如供出毒品來源，因而破獲者，依法可獲減刑？）海洛因毒品我都是向乙○○購買，我是從98年2月15日開始向乙○○購買海洛因毒品，最近一次，是於98年3月15日20時許約在乙○○住處外路橋上，以1000元向乙○○購買海洛因毒品，我每次向他購買一小包海洛因毒品價格是1000元至2000元」、「（問：你與乙○○是如何連絡購買海洛因毒品？）我都是用我之前所使用之手機撥打乙○○所持有門號0000000000號行動電話給他，我等一下過去找你，乙○○就知道我是要向他購買海洛因毒品，我跟他都是約在乙○○住處外的一處路橋上交易毒品」等語（參第3398號偵卷第8頁筆錄）。②同日在檢察官偵訊中具結證稱：
「（問：你有跟乙○○買過海洛因？）有」、「（問：你最後一次跟乙○○買海洛因是在何時？）98年3月中旬某日，我不記得是禮拜幾，我用之前的手機打電話給乙○○，是0926開頭的，我是用我的名義跟遠傳辦的，現在沒有在用了，乙○○的手機是0000000000，我們都是約在乙○○○○鎮○○路的家附近的一座橋，我這次買了1000元1包，他當場交給我」等語（參同上偵卷第37頁筆錄）。
㈡、惟①證人 曹隆興 於98年10月28日在原審審理中具結證稱：「（問：你在偵查中說你說有向被告乙○○購買海洛因，最後一次是在98年3月中旬某日，你說是用你的手機打給被告乙○○的手機，都是約在他家附近橋上，你在偵查中所言是否實在？）不實在，之後我都是安非他命、海洛因一起施用，3月我被查獲的時候，在警察局那裡製作筆錄做到睡著了，在檢察官那裡我也是藥癮發作，我想隨便說一說我想要交保，3月間，我人在外，4月間才回來，我從去年8月間開始就到竹南那裡工作，放假才回來」、「（問：你施用的海洛因如何來的？）竹南工地認識的，一個小馬的人買的」、「（問：是否有在98年3月15日晚上8時，向被告乙○○購買海洛因一包1000元？）沒有」、「（問：你是否曾經向被告乙○○購買過海洛因？）不曾」等語（參原審卷第132頁筆錄）。②卷內除證人曹龍興之前揭證述外，並無任何證人曹龍興於98年3月15日向被告購買海洛因之補強證據。
㈢、綜上可知，證人曹龍興之證述前後不一，而有瑕疵，且縱其證述無訛，依前揭說明，亦應有與其指證具有相當關聯性之其他證據以為補強，方足以認定被告有證人曹龍興所指之犯行，而此部分卻無其他證據可資證明，依前揭最高法院判例、判決意旨，此部分即應為被告有利之認定。
五、此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之此部分犯行，原審以不能證明被告犯罪為由，就此部分諭知被告無罪之判決，並無不合，檢察官上訴意旨，仍執詞指摘原判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年4月22日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官李秋娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹錫朋中華民國99年4月22日