裁判字號：臺灣臺南地方法院109年勞訴字第62號民事判決
裁判日期：民國109年09月30日
裁判案由：給付薪資等
臺灣臺南地方法院民事判決109年度勞訴字第62號原告NGUYENNGOCLOI（ 阮玉莉 ）
（越南國人，居留地址：台南市○○區○○○00號）訴訟代理人 柯佾婷 律師（ 法扶 律師）被告 謝靜宜 即 天慈 護理之家
黃華盈 共同訴訟代理人 查名邦 律師
高亦昀 律師上一被告訴訟代理人 丘瀚文 律師上列當事人間請求給付加班費事件，經本院於民國109年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴聲明原請求被告天慈護理之家應給付新臺幣（下同）52萬9675元及法定遲延利息。嗣於本院審理中追加被告黃華盈，並變更聲明為：被告謝靜宜即天慈護理之家或黃華盈應給付原告49萬4646元之本息（見勞訴卷第31、94頁）。經核原告所為訴之追加、變更，屬於請求金額之減縮，且前後請求之基礎事實同一，於法並無不合，先予敘明。
二、原告主張：伊為越南國人，經 仲介 來臺工作，於101年12月28日起至104年2月5日止受僱於天慈護理之家，擔任老人看護工作，兩造約定工作時間為週一至週五上午8時至下午4時，每日工時8小時，月薪為基本工資1萬8780元，惟伊到職後實際工作時數為「週一至週日上午8時至下午8時，每日工時12小時以上」，中午吃飯間僅能抽空吃，常須邊吃飯邊看護，白天每人須看護12至14位，晚上每人平均看護19位，幾乎無時間休息，天慈護理之家均未給付加班費。依勞動事件法（下稱勞事法）第35條、第51條規定，雇主應提出員工出勤紀錄，其既無法提出，依勞動基準法（下稱勞基法）第1條第1項、類推同法第38條第6項規定，應逕認伊主張有加班及未領得加班費之事實存在。為此依勞基法第24條、第30條、第36條、第37條、第39條規定，請求伊在任職期間於平日、週
六、日及國定假日加班之費用。爰聲明：被告謝靜宜即天慈護理之家「或」黃華盈應給付原告49萬4646元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：否認原告有加班事實。又原告於103年間確診癌症，其受僱期間係自101年12月28日至103年6月30日為止。
另依105年修正前勞基法第30條規定，出勤紀錄僅須保留1年，原告之出勤資料均已銷毀而無法提出。況原告之加班費請求權已罹於民法第126條所定5年消滅時效，被告得拒絕給付等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、兩造不爭執事項：■怢 怳漪 F部移民署函復檢送之外國人居留、入出國日期紀錄資
料及外籍勞工專用居留案件申請表（見調字卷第67至73、87至89頁109年3月函及附件）顯示，原告是越南國籍之外籍勞工，曾經勞動部核准聘僱日期係自101年4月28日至104年4月28日，且記載當時之服務處所（雇主姓名）是天慈護理之家/黃華盈，嗣原告已於109年2月28日離台。
■邡抳O南市勞工局調解記錄（調字卷第171至172頁）顯示，原
告、訴外人 黎氏江 （即越南國籍之外籍勞工，見調字卷第107頁居留證）、 阮氏幸 、 團氏良 曾於105年7月15日與天慈護理之家（代表人黃華盈）調解，惟調解未成立。
■囧■107年1月11日臺南市護理機構開業執照（調字卷第83頁）
顯示，天慈護理之家負責人是謝靜宜，目前由「謝靜宜」獨資經營，之前係由「黃華盈」獨資經營。
■伅D外人 團香香 、 阮氏香 請求天慈護理之家給付加班費事件，經本院於108年4月25日以107年度勞訴字第15號判決駁回。
經團香香、阮氏香提起上訴，由臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）於109年6月30日以108年勞上易字第14號判決上訴人部分勝訴確定。
■■訴外人黎氏江請求天慈護理之家給付加班費事件，經本院於
109年2月27日以108年度勞訴字第69號判決駁回。經提上訴，由臺南高分院109年度勞上易字第12號審理。
■ン鴔i與天慈護理之家曾於109年5月28日在本院調解不成立（見調字卷第165至170頁調解筆錄）。
五、得心證之理由：■怮鷊磻々H主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法（下稱民訴法）第277條定有明文。次按勞事法第35條、第36條第5項規定，勞工請求之事件，雇主就其依法令應備置之文書（如勞基法第30條第5項之出勤紀錄等），有提出之義務。當事人無正當理由不從法院之命提出者，法院得認依該證物應證之事實為真實。除別有規定外，勞事法於施行前發生之勞動事件亦適用之。同法第51條第1項亦有明定。又民訴法第342條第1項、第344條第1項第5款、第345條第1項固分別規定：聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出；就與本件訴訟有關之事項所作者，當事人有提出之義務；當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。然此等規定仍為負舉證責任一方為證明應證事實所用之立證方法，原告並不因被告未能提出原告之出勤紀錄而得解免其舉證之責■阰鴔i主張伊於上開受僱期間每日上班12小時以上，週六、日
及國定假日均未休息等情，為被告所否認，並以前詞置辯。經查，原告並未提出任何證據證明其有加班之事實，被告亦自陳原告出勤紀錄因年代已久已經銷毀，故無法提出。原告雖主張：被告有提出出勤紀錄之義務，如未能提出，應逕認原告主張為真云云。然按現行勞基法第30條第5項固規定：
「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年」，惟該條項前於104年6月3日修正、105年1月1日施行，而修正前之規定為：
「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存1年」，原告主張其任職期間為104年2月5日以前，依上開修正前之規定僅需保存1年，原告於109年2月27日提起本件訴訟後始請求被告提出，顯逾法定保存年限，被告依法已無備置原告出勤紀錄之義務，即與民事訴訟法第345條第1項規定之「無正當理由不從提出文書之命者」有別，自難以其未提出原告在職期間出勤紀錄資料，即逕採認原告之主張為真。另原告主張本件應類推適用勞基法第38條第6項規定，認被告應就原告主張加班費請求權不存在負舉證責任等語，然「特別休假未休」與「加班」之工資權利，法定請求要件不同，尚難比附援引而遽為有利原告之認定。此外，「證據偏在」必以負舉證責任當事人就要件事實涉及之證據資料，大多集中存在於不負舉證責任之對造支配領域為前提，若該等證據資料已非由對造支配，除非另有為妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用之情事外，因已無證據偏在之情事存在，自不生應否及如何適用民訴法第277條但書規定之問題。被告所持有原告在職期間之出勤紀錄，既已因逾保存期限而未予留存，則本件自無證據偏在之情形。是以，原告主張其於101年12月28日至104年2月5日止有加班之事實，既無法提出任何證明以實其說，其請求加班工資，自無可採。
六、綜上，原告依勞基法規定，請求被告謝靜宜即天慈護理之家「或」黃華盈給付加班費49萬4646元之本息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既已駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。末者，原告既無加班費請求權，則兩造間就「原告在職期間為何」、「原告加班費請求權是否已罹於時效」等爭點及舉證，即無再予審認之必要，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國109年9月30日
民事勞動法庭法官蔡雅惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年9月30日
書記官黃稜鈞