裁判字號：最高行政法院94年裁字第1678號裁定
裁判日期：民國94年08月25日
裁判案由：建築法
最高行政法院裁定
94年度裁字第01678號上訴人乙○○○訴訟代理人甲○○上訴人丙○○訴訟代理人戊○○上訴人庚○○兼上1人訴訟代理人己○○○被上訴人臺北縣政府代表人丁○○上列當事人間因建築法事件，上訴人對於中華民國92年12月9日臺北高等行政法院91年度訴字第1365號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。是當事人提起上訴，如以原審判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原審判決有上開規定所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀應揭示合於該款之事實。如上訴狀未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對原審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人主張：（一）於依被上訴人69年板建字第4240號建造執照所興建之建築接近竣工時，為劃清法定空地及建築物所占基地分屬不同地號，將原建築基地（坐落臺北縣板橋市○○段675、676、678、679、682、683、701-45地號）7筆土地分割為20筆土地，並非分割法定空地。其後系爭法定空地，仍以原地主 姚廣麟 登記為土地所有權人，而於土地登記謄本內標註：「法定空地」（供4240號建築基地建物所有權人共同使用）。至今上訴人還持有70年12月4日第3735號建造執照建築基地法定內空地使用執照及建物登記謄本內標註：「使用執照70使字第3735號」可資佐證。被上訴人91年8月16日提出之答辯狀事實欄第2項載有「本府並於70年12月11日（註：依執照正確日為4日）70使字第3735號使用執照在案。」被上訴人所屬工務局87年2月24日87北工使字第B-1553號和87年4月3日87北工使字第B2050號函謂：「台端依本局（前建設局）核發70使字第3735號使用執照之法定空地申請分割，應依建築基地法定空地分割辦法辦理。」及89年4月25日89北工施字第B-1572號函謂上訴人等領有該局核發70使字第3735號法定空地使用執照在案，可知被上訴人承認系爭法定空地迄今未分割；又被上訴人主張內政部75年12月22日發布建築基地法定空地分割辦法後，本件3735號使用執照所示法定空地仍應依循辦理；且被上訴人承認上訴人對系爭法定空地迄今仍有使用權（仍未分割）。又系爭法定空地已在86年被上訴人違法開立基地合併建築證明（臺灣高等法院刑事庭判決認定係依偽造文書方式取得）予與本件建築基地無關之建耀營造公司，該公司持上述文件至臺北縣稅捐稽徵處繳納稅捐，之後再依土地登記規則和土地法第39條向土地登記機關臺北縣板橋地政事務所提出申請土地登記，該地政事務所於86年7月30日辦理買賣所有權登記，再於86年9月18日登記總維建設公司為所有權人。被上訴人核准移轉法定空地已違反65年修正之建築法第11條法定空地不得單獨拋棄的立法精神，及73年11月7日建築法增修之第3項不可分割、移轉，及不可重複使用之規定。而被上訴人也接悉上訴人
86年8月15日陳情「表明不願參與合建之意願，查詢是否被納入新建造執照基地內。」被上訴人直到88年1月18日88北工建字B0317號函覆：「因涉合建．．．檢調單位將相關資料查扣偵辦中，目前尚無法針對所請事宜查處。」被上訴人所屬工務局發現開立違法基地合併建築證明及移轉法定空地被識破，企圖以「協調會要求有使用權利者補簽同意書」，使違法行為合法化，乃於88年4月2日88北工建字第X1949號函通知上訴人參加。該會議記錄註明「鄰地（70板建字第3735號使照）所有權人：未到」當時法定空地已被移轉，房屋已被拆除，苟無違法，何需補開協調會，由此函可證明被上訴人違法之事實。本案因被上訴人違反建築法第11條和公寓大廈管理條例第45條的行政執行錯誤所造成，應由被上訴人通知地政事務所註銷建耀營造公司和總維建設公司所有權登記。被上訴人前承辦員 涂華強 為配合總維建設公司偽造文書之案件而隱匿公文書，被最高法院判刑有期徒刑5月，正服刑中。（二）雖88板建字第649號建造執照之建築基地不含上訴人所有房屋所在土地屬實，但其基地內之土地包含：
1、就70使字地3735號使用執照（未被註銷）標的之房屋違法買賣所取得上訴人有使用權之系爭法定空地內之部分土地（即坐落臺北縣板橋市○○段676、678、683地號土地）；2、為69年建字第4240號建造執照（未被註銷）標的建物所在土地之3/5，及67年建字第3231號建造執照（未被註銷）標的之建物所在土地之9/10。尚未拆除部分，有依69年建字第4240號建造執照所興建房屋2棟10間、依67年建字第3231號建造執照所興建房屋1棟5間、依73年板建字第1405號建造執照所興建房屋1棟5間。以上不合建築基地重建、新建條件，將2個建築基地各1宗，分為各2宗，違反建築法和公寓大廈管理條例。（三）被上訴人所核發之系爭88板建字第649號建造執照，其基地中坐落臺北縣板橋市○○段676、678、683地號土地，確列於上訴人70使字第3735號使用執照所示上訴人使用之土地中，而系爭法定空地被違法買賣2次後，被上訴人所屬工務局89年4月25日88北工施字第B-1572號函尚確認上訴人使用該土地在案，原判決謂上訴人關於就此部分土地有使用權之主張，並不足採，即有違誤。（四）系爭法定空地有無分割，與上述面積之大小無關，而土地之使用用途，以政府核發執照及謄本的記載內容為準。原判決謂「原告土地面積遠大於房屋之面積．．．不生基地面積不足之情事。」實不足採。（五）69年建字第4240號建造執照和70年使字第3735號使用執照，並未被註銷，系爭法定空地所以會被移轉，乃肇因於被上訴人開立基地合併建築證明給建耀營造公司，該公司方得以對系爭法定空地完成買賣移轉，是被上訴人即有義務通知臺北縣板橋地政事務所，註銷違法的基地合併建築證明，使買賣無效，進而註銷建耀營造公司和總維建設公司所有權登記，以符合建築法規定。（六）綜上所述，原判決顯屬違誤，為此求為廢棄原判決，撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人為如原審原告聲明第1項之塗銷登記等語。
三、原審係以：（一）本件兩造不爭之原處分之建築基地，如附表1所示；上訴人等所有之房屋及其基地如附表3所示，上訴人等所有之房屋分別依如附表2所示之建造執照及使用執照而興建，各該執照之建築基地亦如附表2所示等情，有原處分、如附表2所示之建造執照及使用執照、土地登記謄本、建物登記謄本及地籍圖等在卷可按，堪信為真實。是本件之爭執在於附表1所示之基地是否部分屬上訴人等所有房屋之法定空地。經查：１、內政部依73年11月7日修正公布之建築法第11條規定之授權，於75年1月31日發布建築基地法定空地分割辦法，並於同年12月22日修正發布。其第2條規定：「直轄市或縣市主管建築機關核發建造執照時，應於執照暨附圖內標註土地坐落、基地面積、建築面積、建蔽率，及留設之空地位置等，同時辦理空地地籍套繪圖。前項標註及套繪內容如有變更，應以變更後圖說為準。」第3條規定：「建築基地之法定空地併同建築物之分割，非於分割後合於左列各款規定者不得為之。一、每一建築基地之法定空地與建築物所占地面應相連接，連接部分寬度不得小於二公尺。
二、每一建築基地之建蔽率應合於規定。但本辦法發布前已領建造執照，或已提出申請而於本辦法發布後方領得建造執照者，不在此限。三、每一建築基地均應連接建築線並得單獨申請建築。四、每一建築基地之建築物應具獨立之出入口。」２、本件如附表2編號1及2所示之建築執照及使用執照之建築基地，其分割日期均在73年11月7日修正之建築法第11條及建築基地法定空地分割辦法公布或發布前，此有土地登記謄本在卷可按，是尚不得將上開法令追溯適用於本件，限制前開建築基地之分割。３、查如附表2編號1及2所示之建築執照及使用執照之建築基地，經分割後，固仍與附表1所示676、677、678、678之1、683、692地號等土地重複，惟該建築基地上非僅建有如附表3編號1至4之上訴人房屋，尚有其餘房屋多戶，此有各該建築執照及使用執照在卷可參；且查經分割後，上訴人取得之土地所有權僅如附表3所示，經與附表1所示之土地比對，並無重複者，是原處分之建築基地並不及於上訴人所有之土地。至原建築基地其餘土地則經分割程序由他人取得，而各該所有權人業經出具土地使用權同意書，同意總維公司拆除上開同一建造執照及使用執照上所建之建物並起造新建建物，此亦有土地登記謄本、土地使用權同意書及拆除執照申請書在卷可按，是上訴人除其取得所有權登記之如附表3所示基地外，就如附表2所示之其餘建築基地，主張仍有使用權，殊不足採。４、依卷附土地登記謄本及建物登記謄本之記載，如附表3所示之土地地面積均遠大於房屋之面積，足證於基地分割後，上訴人之建物不僅不生基地面積不足之情事，尚另取得相當面積之空地。
５、關於上訴人庚○○部分，依附表2編號3及附表3編號5所示，與附表1所示之土地均無重複，是其並無權利或利益受侵害情事，自不待言。６、基上所述，原處分尚無上訴人所指違反法定空地不得重複使用之情事，訴願決定，遞予維持，亦無不合，因而駁回上訴人原審關於撤銷訴訟部分之訴。
（二）依土地法第39條之規定，土地登記屬直轄市或縣（市）地政機關之權限，而非屬直轄市或縣（市）政府。系爭土地坐落臺北縣板橋市，有關土地登記之事務，應由臺北縣板橋地政事務所管轄，是上訴人如擬請求除去（塗銷或註銷）相關土地登記，應依法向該管地政事務所請求（實體法上有無請求權利屬另一問題），被上訴人既非作成系爭土地登記處分之機關，則上訴人訴請被上訴人註銷系爭土地登記，其當事人適格即有欠缺，上訴人於原審關於課予義務之訴部分，為顯無理由，因而併予駁回。
四、本院查：觀之本件上訴意旨，上訴人並未就原審以前開理由駁回其於原審之訴，究竟如何不適用法規或適用法規不當，為具體指摘，或具體表明合於當然違背法令之事實。上訴人所述無非就原審取捨證據認定事實之職權行使，指摘原判決違誤，即難認為已對原判決之違背法令有具體之指摘，本件上訴難認為合法，應予駁回。
五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，第85條第1項前段裁定如主文。
中華民國94年8月25日
第一庭審判長法官葉振權
法官陳秀美法官劉鑫楨法官吳明鴻法官梁松雄以上正本證明與原本無異中華民國94年8月26日
書記官阮桂芬