裁判字號：臺灣臺南地方法院91年婚字第10號民事判決
裁判日期：民國91年09月19日
裁判案由：履行同居
臺灣臺南地方法院民事判決九十一年度婚字第一○號
原告即反訴被告乙○○被告即反訴原告甲○○右當事人間請求履行同居事件，本院判決如左：
主文被告應與原告同居。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實
壹、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告甲○○應與原告乙○○在門牌號碼台南市○○區○○里○鄰○○路○段○○○巷○○號房屋同居。
（二）被告應協同原告辦理雙方所生子女（男、民國00年0月000日生，年籍資料以戶政機關登記為準）關於生父為原告及更改姓氏之戶籍登記。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）原告乙○○與被告甲○○於民國八十九年十一月二十四日結婚，有請帖乙份可證，婚後雙方在台南市○○區○○里○鄰○○路○段○○○巷○○號住所同居，婚姻關係現仍存續中。詎被告自於九十年八月間起藉故返回桃園縣○○鄉○○路○○○號娘家探親後即未再返家，多次要求被告履行同居義務，竟置不理，有台南海佃郵局三十八支局存證信函第一七五號及回執影本各乙份可稽。
（二）又原告與被告婚前即賦同居，期間被告即懷孕，並於九十年三月間（婚後）產下一子，詎被告竟自行向桃園縣龍潭鄉戶政事務所申報出生登記，因兩造婚後尚未辦理結婚登記，致該戶藉機關未將原告登記為該子生父。
（三）按夫妻互負有同居之義務；又非婚生子女，其生父與生母結婚者，視為婚生子女，民法第一千零零一條、第一千零六十四條分定有明文。經查被告與原告婚姻關係存續中，竟拒絕履行同居義務；又於辦理兩造子女出生登記時未將原告登記為生父，致子女身分關係不明，爰依提起本訴，請求判決如聲明所示。
三、證據：提出結婚請帖乙紙、存證信函影本乙份為證，請求鑑定原告與被告所生之子之親子血緣鑑定。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）原告起訴主張略謂：兩造於民國八十九年十一月二十四日結婚，婚後雙方在台南市○○區○○里○鄰○○路○段○○○巷○○○號住所同居，詎被告自九十年八月間起藉故返回桃園縣○○鄉○○路○○○號娘家探親後即未再返家，多次要求被告履行同居義務，竟置不理。又兩造婚前即賦同居，期間被告懷孕，並於九十年三月間產下一子，詎被告竟自行向戶政事務所申報出生登記，因兩造婚後尚未辦理結婚登記，致該戶藉機關未將原告登記為該子生父，為此提起本訴云云。
（二）惟兩造於八十九年四月間認識，八十九年六月間被告懷孕，原告見被告懷孕即要求結婚，被告告以所懷胎兒不一定是原告的，然原告仍堅持結婚，恰好原告父親於八十九年九月間過世，為趕習俗百日，兩造乃匆匆於八十九年十一月二十四日結婚。乃婚後隔日，即有債權人找上門稱原告 積久渠 等債務，然更不堪者乃原告竟有煙毒前科，現仍假釋中，而被告卻一直被蒙在鼓裡。九十年元月初，原告前往新竹工作，原告母親稱告既然在新竹工作，被告娘家又在桃園龍潭，被告回桃園龍潭娘家待產算了，渠不管被告生產事，被告只好返回桃園龍潭娘家待產。而自被告返回娘家待產後，原告即不曾給付被告任何生活費，縱曾零星匯款予被告，亦是要求被告代轉交給其債主。九十年三月二十一日被告產下男嬰，同年四月三十日被告攜同男嬰返回台南告家時，原告竟因細故毆打被告，致造成被告受有兩上肢皮下出血及抓痕；左下肢脛前部瘀青之傷害。被告只好報警求救，之後原告家人又故意將被告所生男嬰扣住，不讓被告帶回桃園龍潭，被告為帶回男嬰，乃向其家人解釋男嬰並非所出，惟其家人仍堅持帶男嬰前往檢驗DNA，待檢驗結果後如果證實男嬰確非原告所有後，始肯將因嬰歸還被告，另男嬰若歸還被告後，被告不可再追究原告法律責任（蓋被告若追究原告法律責任，原告假釋恐遭撤銷），此有兩造所立之和解書可稽。九十年五月一日，兩造前往尚捷特殊檢驗中心檢查血型，兩造均為Ｏ型，而被告所生男嬰於九十年四月十一日在龍潭醫事檢驗所血液檢驗為Ｂ型，經醫師解釋父母血型均為Ｏ型，無法生出血型Ｂ型子女，原告始將被告所生男嬰歸還被告，而因原告及家人已確知男嬰非原告所出心已生芥蒂，故嗣後原告對被告及男嬰更是甚少聞問。乃被告追訴原告傷害罪嫌告訴期間一過，原告竟起訴要求被告前往台南履行同居義務，姑不論原告是何居心，然原告在新竹工作，被告亦在桃園及台中工作，是要求被告前往台南履行同居義務實有困難。再者，原告及其家人已知被告所生男嬰非原告所出，心已生芥蒂，平日即對被告不聞不問，而原告更曾因細故即毆打被告成傷，致被告不論在精神或身體方面均痛苦不堪，被告自有不能同居之正當理由。是原告請求被告應與原告在台南市○○區○○里○鄰○○路○段○○○巷○○○號房屋同居顯無理由。
（三）「妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。」「從子女出生日回溯第一百八十一日至第三百零二日止為受胎期間。」民法第一千零六十三條第一項笈第一千零六十二條第一項定有明文。次查，被告所生男嬰 張語翰 出生於00年0月000日，係受胎於八十九年六月間，依前揭法條規定，並非受胎於兩造婚姻關係存續中，另經檢驗兩造及男嬰之血型，亦證實男嬰非原告所出，是原告請求被告應協同辦理所生子女關於生父為原告及更改姓氏之戶藉登記亦顥無理由而乏依據。
三、證據：提出診斷證明書乙件、和解書影本乙件、血型檢查影本二件、血液檢驗報告單影本乙件、戶籍謄本乙件為證，並聲請訊問證人 吳蔡飛英 。
貳、反訴部分：
甲、反訴原告方面：
一、聲明：
（一）請准反訴原告與反訴被告離婚。
（二）訴訟費反訴被告負擔。
二、陳述：
（一）按「婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴」民事訴訟法第五百七十二條第一項定有明文。經查反訴被告乙○○起訴請求履行同居待事件，刻由鈞院以九十一年度婚字第十號審理中，爰依前揭法條規定提起反訴，合先敘明。
（二）緣兩造於八十九年四月間認識，八十九年六月間反訴原告懷孕，反訴被告見反訴原告懷孕即要求結婚，反訴原告告以所懷胎兒不一定是反訴被告的，然反訴被告堅持結婚，恰好反訴被告父親於八十九年九月間過世，為趕習俗百日，兩造乃匆匆於八十九年十一月二十四日結婚。乃婚後隔日，即債權人找上門稱反訴被告積欠渠等債務，然更不堪者乃反訴被告竟有煙毒前科，現仍假釋中，而反訴原告卻一直被蒙在鼓裡。九十年元月初，反訴被告前往新竹工作，反訴被告母親稱反訴被告既然在新竹工作，反訴原告娘家又在桃園龍潭，反訴原告回桃園龍潭娘家待算了，渠不會管反訴原告生產事，反訴原告只好返回桃園龍潭娘待產。而自反訴返回娘家待產後，反訴被告即不曾給付反訴原告任何生活費，縱曾零星匯款予反訴原告，亦是要求反訴原告代轉交予其債主。九十年三月二十一日反訴原告產下男嬰，同年四月三十日反訴告攜同男嬰返回台南反訴被告家時，反訴被告竟因細故毆打反訴原告，致造成反訴原告受有兩皮下出血及抓痕；左下肢脛前部瘀青之傷害。反訴只好報警求救，之後反訴被告家人竟將反訴原告所生男嬰扣住，不讓反訴原告帶回桃園龍潭，反訴原告為帶回男嬰，乃向其家人解釋男嬰其非反訴被告所出，惟其家人堅持帶男嬰前往檢驗DNA，待檢驗結果後如果證實男嬰確非反訴被告所有，始肯將男嬰歸還反訴原告，此有兩造所立之和解書可稽。乃九十年五月一日，兩造前往尚捷特殊檢驗中心查血型，兩造均為Ｏ型，而反訴原告所生男嬰於九十年四月十一日在龍潭醫事檢驗所血液檢驗為Ｂ型，經醫師解釋父母血型均為Ｏ型，無法生Ｂ型子女後，反訴被告始將反訴原告所生男嬰歸還反訴原告，而因反訴被告及其家人已確知男嬰非反訴被告所出心已生芥蒂，故嗣後反訴被告對反訴原告及男嬰更是甚少聞問，漠不關心。
（三）按婚姻關係係以夫妻之共同生活為目的，故配偶間應互相協力保持其共同生活之圓滿、安全及幸福。乃反訴被告前即刻意隱瞞煙毒前科現仍假釋中及在外負債累累之事實，婚後不給付反訴原告家庭生活費用，偶因細故即藉詞毆打虐待反訴原告成傷，致反訴原告不論在精神或身體方面均痛苦不堪，另於檢驗得知反訴原告所生男嬰確實非反訴被告所出後，反訴被告家人及反訴被告因心已生芥蒂，對反訴原告更是不曾聞問雙方形同陌路人，兩造婚姻實亦已生重大破綻而難再維持，為此爰依民法第一千零五十二條第一項第三款不堪同居之虐待及同法條第二項有難以維持婚姻之重大事由規定，請求鈞院准兩造離婚。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：反訴原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）兩造結婚之後原先同居在原告台南市○○路○段○○○巷○○號住處，後來反訴被告到新竹工作，兩造協議反訴原告先搬回其桃園娘家住，反訴被告回去也比較方便，打算等經濟允許，再到外面租房子。但是兩造之子出生後，反訴原告就不讓反訴被告進她家，也不讓反訴被告看小孩，不收反訴被告之生活費，也執意不讓小孩遷入反訴被告之戶口。
（二）反訴被告雖然在九十年四月三十日毆傷反訴原告，但是因為小孩子出生後，反訴原告沒有將他帶回來台南「做渡祭」（台語），反訴被告一時氣憤而毆打。因為兩造對反訴原告所生之子是否為反訴被告所有有爭執，所以在警察局和解時，讓反訴被告先將小孩抱回去，等九十年五月一日作完血型檢查，反訴被告即將小孩歸還反訴原告。
（三）反訴被告雖然有煙毒前科，但有告知反訴原告還在保護管束當中，只是沒有告訴反訴原告詳細判刑細節。又反訴被告所積欠之債務，早已還清。
理由
壹、本訴部分：
一、按夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在此限，為民法第一千零零一條所明定。所謂有不能同居之正當理由，乃指夫妻有不堪同居或不宜同居之事由，或依其情形要求夫妻同居為不合理而言。
二、本件原告起訴主張兩造於八十九年十一月二十四日結婚，婚姻關係存續中，及兩造在九十年八月起分居，被告在桃園龍潭娘家居住之事實，業經提出請帖、存證信函各一紙為證，復為被告所自認，可信為真正。被告雖以上開情詞置辯，經查：
（一）被告抗辯稱原告對其為虐待，有不能同居之正當事由云云。查被告於九十年四月三十日毆打原告，造成原告兩上肢皮下出血及抓痕、左下肢脛前部瘀青之傷害，此有原告提出之診斷證明書一紙在卷，復為被告自認，可信為真實；兩造於當日發生爭執的起因為被告所生之子張語翰（戶籍登記姓名）是否為原告之子，原告因認為張語翰為其親生子，恐被告又將其攜回桃園，所以將張語翰留住，不被告帶走，尚非有何惡意。況且，事後兩造立據和解書，約定在血型鑑定後，確認張語翰非原告親生子時，原告應將張語翰歸還被告，被告不追究原告之法律責任，此有和解書一紙在卷足憑，原告亦按和解契約履行義務，將張語翰返還被告。按兩造衝突事出有因，原告抱走張語翰是誤認其為張語翰之親生父親，可以行使親權；又審視被告在衝突中所受之傷，應認係夫妻間偶爾失和而毆打，致令被告受有微傷，按其兩造之身分、地位、教育程度及發生之原因等情，難認為已達不堪同居之虐待之程度。
（二）被告復辯稱原告不給付生活費用，只有匯款三次，分別為五千元、五千元、壹萬元云云，惟查夫妻互負扶養之義務；受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限，民法第一千一百十六條之一、第一千一百十七條分別定有明文。被告從事辦公室家具組裝工作，一個月收入三萬元，非不能維持生活而無謀生能力，無請求原告扶養之權利，然原告仍斷斷續續交付金錢給被告作為生活費用，此經證人即被告之母吳蔡飛英亦到庭證稱：被告在九十年元宵的時候回來娘家居住，在九十年十月之前，原告每個月給其女兒一萬元，給了三個月，一共二萬五千元，給伊五千元等語明確。被告執此認為有不能同居之正當理由亦無可採。
（三）綜上所陳，被告未能提出不同居之正當理由，原告本於現存之夫妻關係，請求被告履行同居義務，揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。
（四）惟大法官會議釋字第四五二號解釋解釋理由書謂：「．．按人民有居住之自由，乃指人民有選擇其住所之自主權。住所乃決定各項法律效力之中心地，夫妻互負同居之義務，固為民法第一千零一條前段所明定，惟民法並未強制規定自然人應設定住所，且未明定應以住所為夫妻履行同居義務之惟一處所。．．」「．．又夫妻住所之設定與夫妻應履行同居之義務，尚有不同，夫妻縱未設定住所，仍應以永久共同生活為目的，而互負履行同居之義務，要屬當然。」是夫妻之住所設定與履行同居義務處所係屬二事，夫妻住所非履行同居義務之惟一處所，夫妻縱未設定住所，亦應互負履行同居義務，因此，縱然夫妻間應互負同居義務，夫妻之住所亦不必同一，其各自住所不同，並無不可。又夫妻之住所，由雙方共同協議；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之，民法第一千零零二條亦規定甚明。原告雖以被告應回到台南市○○區○○里○鄰○○路○段○○○巷○○號房屋同住云云。按兩造結婚之初雖然設定住所在台南市○○區○○里○鄰○○路○段○○○巷○○號，惟最後約定同居地點在被告娘家桃園縣○○鄉○○路○○○號，此為原告所自認（見本院九十一年二月二十一日言詞辯論筆錄），原告請求被告再回到台南市住所履行同居義務自非有理，惟被告仍應履行同居義務已如前述，至於兩造同居之住所，究應設於台南市○○區○○里○鄰○○路○段○○○巷○○號或桃園縣○○鄉○○路○○○號或第三地，依上開規定，得由兩造共同協議決定，於無法達成協議時，尚得請求法院定之。從而，原告請求被告應在台南市○○區○○里○鄰○○路○段○○○巷○○號履行同居義務為無理由，應予駁回。
二、原告起訴請求被告應協同原告辦理雙方所生子女（男、民國00年0月000日生，年籍資料以戶政機關登記為準）關於生父為原告及更改姓氏之戶籍登記云云。惟被告於00年0月000日生子張語翰，有戶籍謄本一紙在卷足憑。按從子女出生日回溯第一百八十一日起至第三百零二日止為受胎期間。又夫妻之受胎在婚姻關係存續中者，推定其所生之子女為婚生子女，民法第一千零六十二條第一項定有明文；又非婚生子女，其生父與生母結婚者，視為婚生子女，民法第一千零六十四條亦規定甚明。查本件被告所生之子張語翰，其受胎期間原告與被告並無婚姻關係，不能推定為原告之婚生子女；又張語翰確實非原告之子，其間無直系血緣關係，有法務部調查局九十一年七月二日調科肆字第０九一００三二一二三０號函在卷足憑，原告非張語翰之生父甚明。從而，原告以其為張語翰之生父，因為準正，依民法第一千零六十四條規定，張語翰應視為其婚生子女，被告應協同辦理戶籍登記，亦無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、按維護人格尊嚴與確保人身安全，為我國憲法保障人民自由權利之基本理念，而增進夫妻情感之和諧，防止家庭暴力之發生，以保護婚姻制度，亦為社會大眾所期待，故民法第一千零五十二條第一項第三款所稱「不堪同居之虐待」，應就具體事件，衡量夫妻之一方受他方虐待所受侵害之嚴重性，斟酌當事人之教育程度、社會地位及其他情事，是否已危及婚姻關係之維繫以為斷；若受他方虐待已逾越夫妻通常所能忍受之程度而有侵害人格尊嚴與人身安全者，即不得謂非受不堪同居之虐待。次按夫妻間不堪同居之虐待，包括身體上及精神上不堪同居之虐待。究竟有無此種虐待，須從夫妻之一方對待他方，是否處於誠摯基礎而為觀察。
此誠摯基礎若未動搖，則偶有勃谿，固難謂為不堪同居之虐待；若已動搖，終日冷漠相對，亦難謂非虐待。故一方主張受有他方不堪同居之虐待時，必須就雙方共同生活的全盤情況為觀察，以斷定其有無。
二、反訴原告主張反訴被告在九十年四月三十日對其毆打，抱走其子張語翰，及反訴被告居住在其家中對其加以恐嚇，是虐待行為云云。惟查：
（一）兩造在九十年四月三十日之衝突，是因反訴原告所生之子張語翰的身份問題所造成已如前述，偶有勃谿，但造成反訴原告之傷害情節輕微，反訴原告亦同意不追究其刑事責任，難謂為不堪同居之虐待。
（二）至於反訴原告主張反訴被告居住在反訴原告家中，恐嚇反訴原告，造成家人不便等情，業經證人即反訴原告之母吳蔡飛英到庭證稱：反訴被告曾對其全家說要「讓我們好看」等語，惟兩造住在反訴原告娘家時，也僅是吵吵鬧鬧而已，對反訴原告及其家人並無不法侵害行為（見本院九十一年三月二十六日言詞辯筆錄）。反訴被告之上開行為亦難認反訴原告受虐嚴重，並已危及婚姻關係之維繫。
（三）從而，反訴原告主張遭受反訴被告不堪同居之虐待尚難採信，反訴原告依據民法第一千零五十二條第一項第三款請求裁判離為無理由。
三、反訴原告復主張，反訴被告之上開行為，及在外負債、有前科，因為張語翰之出生雙方已生芥蒂形同陌路人等情，兩造之婚姻有難以維持之重大事實云云。按民法第一千零五十二條第二項之「難以維持婚姻之重大事由」，其判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，婚姻之破綻不僅須一方主觀上已喪失維持婚姻之意願，且客觀上該難以維持婚姻之事實，須達任何人處於同一環境下，均喪失維持婚姻意願之程度。反訴被告雖有毆傷反訴原告一次，及誤認反訴原告之子張語翰為其親生子而抱走張語翰，然均事出有因，且反訴原告之傷勢並非嚴重，難認兩造婚姻因此即生破綻而無回復之望。至於反訴原告主張反訴被告在外負債，未舉證證明，難以認為真實；另反訴被告雖有煙毒前科，目前仍在假釋中，此經反訴被告自認，並有反訴被告之全國前案紀錄表在卷足憑。按反訴原告對於反訴被告之前科僅認為「我怕他以後假釋期滿會對我怎樣」，亦未主張及舉證該前科為何使其婚姻發生破綻，及喪失維持婚姻之意願。再查，張語翰之受胎期間在兩造婚姻關係之外已如前述，反訴被告在九十年五月份因血型之鑑定已知張語翰非其親生子，但仍支付反訴原告生活費用到九十年八月份為止，且提起本件履行同居訴訟，請求反訴原告履行同居，足認反訴被告並未因張語翰非其親生子而心生芥蒂，仍欲與反訴原告維持婚姻。綜上所述，反訴原告主張之上開事實，在客觀上並無達到任何人處於同一環境下，均喪失維持婚姻意願之程度，且反訴被告亦有意願維持婚姻，從而反訴原告依據民法第一千零五十二條第二項請求裁判離婚亦無理由。
參、據上論結，原告之訴為一部分有理由，一部分無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年九月十九日
臺灣臺南地方法院家事法庭~B法官張麗娟右正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於收受決正本後二十日內提出上訴狀(須按他造人數附繕本)中華民國九十一年九月十九日~B法院書記官陳南山