裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年醫上字第6號民事判決
裁判日期：民國107年05月16日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度醫上字第6號上訴人 陳清 和
陳玲玲 陳祈名 即 陳文傑 陳文琦 共同訴訟代理人 趙家光 律師
陳姿樺 律師 王舜信 律師被上訴人高雄市立大同醫院法定代理人 吳文正 被上訴人 莊捷翰
陳培桓 沈彥廷 共同訴訟代理人 王伊忱 律師
鄭美玲 律師 吳欣叡 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
106年9月7日臺灣高雄地方法院105年度醫字第21號第一審判決提起上訴，本院於107年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人 陳清和 為訴外人 陳張鳳 之夫，上訴人陳玲玲、陳祈名、陳文琦均為陳張鳳之子女；被上訴人莊捷翰、陳培桓、沈彥廷（下稱莊捷翰等3人）均為被上訴人高雄市立大同醫院（下稱大同醫院）之受僱醫師。陳張鳳因疑似缺血性腸壞死症，於民國（下同）103年7月29日前往財團法人柳營 奇美 醫院（下稱奇美醫院）求診，經診斷應即開刀治療，上訴人為使陳張鳳能獲更有效治療，且因莊捷翰於同年7月30日於大同醫院有門診，始依其指示於同年月30日將陳張鳳轉診至大同醫院，由莊捷翰於同日19時許為陳張鳳檢查後，判斷陳張鳳可能為腸發炎需繼續觀察，而未立即施行剖腹探查手術，致失治療先機。又 陳培垣 為消化系統專科醫師與輪值加護病房醫師沈彥廷共同照護陳張鳳，然陳培桓於觀察後告知已施打止痛劑，僅能等待觀察，亦繼續取採保守治療方式，未即時向上訴人告知進行剖腹探查手術之積極治療處置，沈彥廷亦未及時向陳培桓提出需要對陳張鳳進行剖腹探查手術之意見，與陳培桓共同研擬改採較積極之治療處置。嗣陳張鳳於同年8月3日反應身體不舒服，於同日10時40分許，陳培桓表示陳張鳳有狀況需立即手術急救，於同日中午12時進行手術，詎陳張鳳施打麻醉劑後發生休克而進行急救，經兩次血壓降低且心跳停止，陳張鳳仍因急救無效於同日21時50分許死亡（下稱系爭事故）。茲因莊捷翰等3人可參考奇美醫院病歷，仍誤判陳張鳳之病情，對陳張鳳未採取必要之醫療處置而錯失治療先機，致陳張鳳病情惡化而死亡，莊捷翰等3人顯有醫療疏失。又莊捷翰等3人均受僱於大同醫院，大同醫院對莊捷翰等3人執行受僱醫療職務之過失行為，應連帶負賠償之責。而陳清和為重度殘障人士，陳張鳳對其負有法定扶養義務，因系爭事故，陳清和受有扶養費用646,959元之損害。又陳清和因陳張鳳死亡，承受莫大痛苦，併請求精神慰撫金250萬元，共計3,146,959元。另陳玲玲、陳祈名、陳文琦均為陳張鳳之子女，亦因陳張鳳死亡，各受有非財產上損害150萬元。此外，陳玲玲受有支出陳張鳳喪葬費用364,200元之損害。爰依醫療法第82條第2項、民法第184條第1項前段、第185條第1項、第192條第1項、第194條、第188條第1項規定，及另依民法第22
7條第2項、第227條之1規定為本件請求等語。求為判決：㈠被上訴人應依序連帶給付陳清和、陳玲玲、陳祈名、陳文琦3,146,959元、1,864,200元、150萬元、150萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行（上訴人於原審主張：沈彥廷明知陳張鳳有可待因過敏，於同年7月31日20時26分許對陳張鳳施打止痛劑後，即未為任何積極救治處置乙節，於本院捨棄此部主張，不予論述）。
二、被上訴人則以：莊捷翰僅於每週二支援門診，並無法在大同醫院收治病患及進行手術，莊捷翰係因陳張鳳之家屬委請友人詢問，遂建議並協助轉診至大同醫院，並於103年7月30日前往大同醫院表達關心，莊捷翰並未參與陳張鳳之醫療行為，自無需負擔任何連帶賠償責任。又陳張鳳於103年7月30日至大同醫院急診，主訴發燒及腹痛，急診醫師理學檢查發現上腹有壓痛，肌肉緊繃，抽血檢查白血球WBC28060偏高，心電圖檢查無心律不整，依隨附之奇美醫院心臟超音波無心室內血栓及血塊，懷疑係腹腔內系統性問題，乃由消化外科醫師陳培桓進行診療評估，認病患之臨床症狀與奇美醫院電腦斷層報告所述疑似早期缺血性腸壞死之症狀未盡相符，為確認腹腔內問題，建議進行腹腔鏡探查手術，然因陳張鳳拒絕，因而轉加護病房觀察及監測。陳張鳳於同年7月30日20時許轉外科加護病房，由沈彥廷與陳培桓照顧，評估後就腹部發炎給予第三代廣效抗生藥Flumarin，並醫囑禁食，以點滴補充水分及持續觀察，次日理學檢查仍有腹部壓痛，按壓柔軟且無黑便或血便，有腸蠕動，血液檢查仍有發炎，但血中尿素氮21.8、血清肌酸酐1.01，均較急診時數值改善，顯示腎功能有逐漸恢復，醫囑持續使用抗生素、禁食及點滴補充，並給予止痛藥。同年8月1日陳張鳳之症狀並無明顯變化，且無使用止痛藥即疼痛緩解。同年8月2日理學檢查有腹部壓痛，按壓柔軟無肌肉僵直亦無反彈痛，顯示仍無腹膜炎之症狀，且無黑便或血便，有腸蠕動，因陳張鳳表示疼痛乃給予止痛藥，血液檢查仍有發炎情形，腎功能檢查指數偏高，建議接受腹腔鏡探查手術以確認問題，陳張鳳仍拒絕，同日晚間陳張鳳仍主訴腹痛給予止痛藥。嗣同年8月3日陳張鳳有發燒及呼吸喘情形，醫師建議施行手術，中午入開刀房，因陳張鳳係高齡及嚴重感染，麻醉醫師選擇用影響較小之Etomi-date，然陳張鳳手術中出現血壓下降、心臟停止及休克等情形，經電擊、心臟按摩及強心劑急救，雖恢復心跳但生命徵象仍不穩定，暫緩手術於同日14時許進入加護病房，之後血壓又下降，給予急救藥物，急救後仍於同日21時50分死亡。因陳張鳳於大同醫院住院期間，陳培桓、沈彥廷所為之前開醫療行為，均已盡善良管理人之注意義務，並無任何延誤治療之情事。臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）亦認定莊捷翰對陳張鳳並無醫療行為存在，且陳培桓、沈彥廷對陳張鳳之醫療行為並無過失，乃以105年度醫偵續字第4號為不起訴處分確定，則上訴人請求被上訴人負連帶損害賠償責任，非屬有據等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴。經上訴人就部分敗訴部分聲明不服，於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴及假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應依序連帶給付陳清和、陳玲玲、陳祈名、陳文琦200萬元、1,864,200元、150萬元、150萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保准予宣告為假執行。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回（陳清和於原審請求精神賠償50萬元敗訴部分及扶養費損害646,959元敗訴部分，未聲明不服，該部分業已確定，非本院審理之範圍）。
四、兩造不爭執之事項：㈠陳清和為陳張鳳之夫，陳玲玲、陳祈名、陳文琦均為陳張鳳
之子女，陳張鳳因腹痛而於103年7月29日至奇美醫院急診，至同年7月30日因理學檢查及抽血檢驗顯示有逐漸惡化之情形，診斷疑似缺血性腸壞死，奇美醫院主治醫師 莊主欣 建議緊急開刀施行腹部探查術治療，奇美醫院病歷記載家屬決定轉診至高醫手術，並於同年7月30日15時許辦理自動出院，當日轉至大同醫院治療。
㈡莊捷翰等3人均為大同醫院之受僱醫師。陳張鳳於103年7
月30日16時30分許轉至大同醫院， 陳張鳳前 在奇美醫院之電腦斷層掃瞄檢查結果為疑似有腸系膜上動脈及靜脈梗塞， 鍾德正 醫師囑給予靜脈注射嗎啡、降血壓藥及抗生素，並會診陳培桓，陳培桓依陳張鳳之臨床症狀認定與早期缺血性腸壞死症狀未盡符合，除將陳張鳳轉入加護病房，並持續以心電圖檢查、第三代廣效抗生素Flumarin、禁食、點滴、理學檢查、血液檢查等治療。
㈢103年8月3日10時40分時，陳培桓表示陳張鳳有緊急狀況
需立即施行手術急救，並於同日中午12時進行手術，惟陳張鳳於施打麻醉劑後發生休克而進行急救，經兩次血壓降低且心跳停止，陳張鳳仍因急救無效於同年8月3日21時50分許死亡。
㈣上訴人就莊捷翰等3人因系爭事故涉嫌業務過失致死提起告
訴，經高雄地檢署檢察官以104年度醫偵字第62號為不起訴處分，嗣經再議發回後，高雄地檢署檢察官以105年度醫偵續字第4號為不起訴處分，上訴人復聲請再議，經臺灣高等法院高雄分院檢察署106年度上聲議字第877號處分書駁回上訴人再議之聲請確定在案。
五、本件之爭點：㈠莊捷翰是否於103年7月30日為陳張鳳實施醫療行為？㈡上訴人主張：莊捷翰於103年7月30日晚間7時許為陳張鳳
檢查，判斷陳張鳳可能為腸發炎需繼續觀察，而未立即施行剖腹探查手術致失治療先機。陳培桓未即時向上訴人告知進行剖腹探查手術，繼續採取保守治療方式，而未立即較積極之治療處置。沈彥廷為共同照護陳張鳳之醫師，亦未及時向陳培桓提出，需要對陳張鳳進行剖腹探查手術之意見，共同研擬改採較積極之治療處置。莊捷翰等3人之醫療行為有過失，依醫療法第82條第2項、民法第184條第1項前段、第
185條1項、第192條1項、第194條，請求莊捷翰等3人負連帶損害賠償責任，有無理由？㈢上訴人主張莊捷翰等3人均為大同醫院受僱醫師，大同醫院
依民法第188條第1項規定，應與莊捷翰等3人負侵權行為連帶損害賠償責任；大同醫院另應依民法第227條第2項、第227條之1負債務不履行損害賠償責任（與侵權行為損害賠償責任擇一為有利之判決），有無理由？㈣若上訴人主張被上訴人應負賠償責任為有理由，陳玲玲請求
被上訴人連帶賠償喪葬費364,200元，及上訴人各請求精神慰撫金，有無理由？數額以多少為合理？
六、莊捷翰是否於103年7月30日為陳張鳳實施醫療行為？㈠按醫師執業，應在所在地主管機關核准登記之醫療機構為之
。但急救、醫療機構間之會診、支援、應邀出診或經事先報准者，不在此限。醫師法第8條之2定有明文。經查，莊捷翰登錄之執業場所係高雄市立小港醫院，其非大同醫院編列內之醫師，僅於每週二於大同醫院進行夜間門診乙次乙節，此有莊捷翰之執業執照及大同醫院103年7月門診手冊在卷可佐（見原審醫字卷第51頁至第53頁、第55頁至第73頁），足認莊捷翰未經核准於大同醫院執業，僅得支援該院。則莊捷翰辯稱：其不可能為大同醫院病患提供手術前後住院期間之醫療照護，亦無法於大同醫院進行須住院而施行治療之手術等語，堪以採信。上訴人雖爭執前開門診時間表之真正，惟被上訴人所提前開門診時間表係包含各科診在內，且係公開之資料，並非臨訟所為，並無虛偽造假之可能，上訴人前開主張，要無足取。
㈡再者，陳張鳳係於103年7月30日星期三轉至大同醫院急診
，而莊捷翰係於每週二於大同醫院進行夜間門診乙節，業如前述。又莊捷翰並未因於103年7月30日在大同醫院進行門診，而向衛生福利部中央健康保險署申請健保給付乙情，有該署107年3月2日健保高字第1076095135號函暨所附之莊捷翰103年7月30日申請門、住診資料可佐（見本院卷第12
2頁、外放證物袋）。復觀諸陳張鳳於大同醫院之全部病歷資料，均無莊捷翰為陳張鳳進行診療後之任何醫囑記載，則莊捷翰辯稱：因陳張鳳之家屬委請友人詢問可否代為安排轉診醫療，便於家屬照護病患，遂建議可轉診至大同醫院，並請病患直接至大同醫院急診室就診， 嗣伊 於103年7月30日17時至19時許，親至急診室探視陳張鳳，係因受友人請託而前往關心，並未對陳張鳳為任何醫療行為，自無需對陳張鳳盡醫療注意義務之可能等語，即屬有據。
㈢至證人即推薦莊捷翰予陳玲玲之婦產科醫師 侯弘志 雖於原審
證稱：陳玲玲打給我之後，我馬上打給莊捷翰，莊捷翰跟我說他沒有在高醫，那天剛好在大同醫院看診，我跟莊捷翰說陳玲玲住在五福路，莊捷翰就說請她們到大同醫院比較方便，莊捷翰還說他當天剛好在大同醫院看診，我當時以為莊捷翰就是已經同意要幫這個病患看診等語（見原審醫字卷第31
1頁），惟依證人侯弘志前開證詞，尚難認莊捷翰確實表達同意擔任陳張鳳主治醫師之意。又兩造於103年8月15日在大同醫院進行協調時，陳培桓曾表示：「7月30日我一開始接到莊醫生的電話，他應該去看過你之後才打給我的，所以之前他跟你講的你應該都了解，那跟我講的時候，他說轉過來一個病患疑似腸壞死的一個病人，他已經去壓她的肚子，他覺得不像，所以他希望doublecheck，請我再去看過一次」等語，此有103年8月5日錄音譯文可憑（見本院卷第18頁至第24頁背面）。惟莊捷翰於103年7月30日17時至19時許，曾親至急診室探視陳張鳳，係因受友人之請託而前往關心，業如前述。縱莊捷翰曾至急診室按壓陳張鳳肚子，認為陳張鳳並非腸壞死，惟因莊捷翰並非負責治療陳張鳳之醫師，其因基於受同為醫師侯弘志之請託，而特別關心陳張鳳，縱或曾以醫師專業為陳張鳳檢查，亦僅係基於友誼或人情而為，並非執行業務之診療行為，況且，其後即由陳培桓、沈彥廷進行診療檢查及施以治療，莊捷翰未曾為任何治療行為，自無因執行業務而有故意或過失致系爭事故之情事，尚難據此遽為有利於上訴人之認定。
七、上訴人主張：莊捷翰於103年7月30日晚間7時許為陳張鳳檢查，判斷陳張鳳可能為腸發炎需繼續觀察，而未立即施行剖腹探查手術致失治療先機。陳培桓未即時向上訴人告知進行剖腹探查手術，繼續採取保守治療方式，而未立即較積極之治療處置。沈彥廷為共同照護陳張鳳之醫師，亦未及時向陳培桓提出，需要對陳張鳳進行剖腹探查手術之意見，共同研擬改採較積極之治療處置。莊捷翰等3人之醫療行為有過失，依醫療法第82條第2項、民法第184條第1項前段、第
185條1項、第192條1項、第194條，請求莊捷翰等3人負連帶損害賠償責任，有無理由？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
但能證明其行為無過失者，不在此限。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第185條前段分別定有明文。次按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院49年台上字第2323號、58年台上字第1421號判例意旨參照）。復按侵權行為損害賠償責任與債務不履行損害賠償責任，雖具有共通之成立要件，即包括事實要件（行為或給付、權益侵害或債務不履行、損害及因果關係）、違法性及歸責性（可歸責事由）。惟在侵權行為方面，其過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意義務為斷亦即以一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準繩，乃科以抽象輕過失作為兼顧被害人權益保護與加害人行為自由之平衡點。而在不完全給付，債務人是否具有可歸責性，應視其有無盡到契約約定或法律規定之注意義務而定，如其注意義務未經約定或法律未規定者，原則上以故意或過失為其主觀歸責事由，至於過失之標準，則由法院依事件之特性酌定之。又醫療事業旨在救治人類疾病，維護人民健康，醫療水準隨時代進步、科技發達、生技發明、醫術改良及創新而提升，故醫學乃與時俱進，不斷發展中之科學，而鑑於醫療行為本質上所具有之專業性、風險性、不可預測性及有限性，醫護人員於實施醫療行為時是否已盡善良管理人或依醫療法規規定或醫療契約約定或基於該醫療事件之特性所應具備之注意義務，應就醫療個案、病人病情、就診時之身體狀況、醫院層級、設備、能力、醫護人員有無定期按規定施以必要之在職訓練及當日配置人力、病患多寡，醫護人員有無充裕時間問診照護與其他情形，綜合而為研判，尚不能僅以制式之醫療常規（醫療慣行或慣例）作為認定醫護人員有無違反注意義務之唯一標準（最高法院106年度台上字第1048號判決參照）。㈡經查：莊捷翰於103年7月30日因友人侯弘志代上訴人詢問
可否安排轉診醫療，遂建議病患可轉診至大同醫院，並請病患直接至大同醫院急診，並於同日17時至19時許，親至急診室探視陳張鳳，惟此僅係因受侯弘志之請託而前往關心，縱其曾為陳張鳳檢查，亦僅係基於友誼或人情而為，並非執行業務之診療行為，自無因執行業務有故意或過失之違反醫療法第82條第2項規定致生系爭事故，已如前述，是上訴人主張莊捷翰就陳張鳳之死亡結果，應對上訴人所受損害負連帶損害賠償責任，顯屬無據。
㈢次查：陳張鳳於103年7月30日16時30分許轉至大同醫院，
陳張鳳前在奇美醫院之電腦斷層掃瞄檢查結果為疑似有腸系膜上動脈及靜脈梗塞，鍾德正醫師囑給予靜脈注射嗎啡、降血壓藥及抗生素，並會診陳培桓，陳培桓依陳張鳳之臨床症狀認定與早期缺血性腸壞死症狀未盡符合，除將陳張鳳轉入加護病房，並持續以心電圖檢查、第三代廣效抗生素Flumar
in、禁食、點滴、理學檢查、血液檢查等治療乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第153頁）。復觀諸奇美醫院103年7月30日診斷證明書係記載「疑似缺血性腸壞死」（見原審司醫調卷一第22頁），且該院106年3月2日函亦稱：「一、病歷之入、出診斷乃參考電腦斷層及病人症狀所作之臆測，在未手術確實觀察到病患腸子之前，實難確定。二、7/29電腦斷層對於是否有腸缺血壞死情形並無明確結論」等語（見原審醫字卷第132頁），足見陳張鳳於奇美醫院治療時，該院尚未確診陳張鳳之病症為「缺血性腸壞死」，應無疑義。又醫學上之腸缺血根據病因學可分類為：⑴動脈阻塞腸系膜缺血（AOMI）；⑵非閉塞性腸系膜缺血（NOMI）；⑶腸系膜靜脈血栓形成（MVT），其危險因子為急性動脈缺血：包括心房纖維性顫動，最近曾心肌梗塞，心臟瓣膜疾病，最近曾進行心臟或心導管攝影檢查，而急性腸系膜缺血由動脈栓子或血栓形成導致，並呈現嚴重的、急性的、無法緩和的腹痛，相關症狀尚包括噁心、嘔吐、短暫腹瀉和血便，有腸缺血之相關醫學文獻在卷可參（見原審司醫調卷一第171頁至第
176頁、原審醫字卷第192頁至第194頁）。則陳培桓經現場診視陳張鳳後，發現其除有間斷性之腹部疼痛及上腹壓痛外，並未出現缺血性腸壞死之嚴重急性無法緩和之腹痛、噁心、嘔吐、短暫腹瀉和血便等常見症狀，乃依上開檢查結果逐一排除陳張鳳係缺血性腸壞死之可能原因，並依其臨床症狀認定其與早期缺血性腸壞死症狀未盡相符，繼續採取保守治療方式，而未立即較積極之剖腹探查治療處置，沈彥廷雖為共同照護陳張鳳之醫師，亦未與陳培桓共同研擬改採較積極之剖腹探查治療處置，尚難認陳培桓、沈彥廷有何違背其醫療注意義務之情事。
㈣復查：陳培垣曾於103年7月30日向陳張鳳建議進行腹腔鏡
手術以確認陳張鳳之病症，惟為陳張鳳拒絕乙節。業據鍾德正醫師於高雄地檢署偵查中陳稱：「（問：與加護病房如何作交接？）打電話給加護病房陳醫師（按指陳培桓），請他下來看，陳醫師有下來檢視病人狀況，陳醫師有說要先入加護病房，持續作觀察，陳醫師好像也有提到說可以透過腹腔鏡去檢視有無腸壞死的情況」等語，核與陳玲玲於高雄地檢署偵查中自承：「我想詢問被告（即急診室最初為陳張鳳看診之鍾德正）是否知道莊醫師有無過來急診室，你是否知道。陳醫師也曾有向我們表示透過腹腔鏡去檢視，我們同意」等語，有偵查筆錄在卷可佐（見原審醫字卷第271頁），而鍾德正僅在陳張鳳初入急診時之短時間為陳張鳳看診治療，陳玲玲於偵查中既詢問鍾德正是否知道陳培桓曾向上訴人表示透過腹腔鏡去檢查等語，足認陳玲玲在104年1月14日之偵查中已自承：陳培桓在急診室為陳張鳳看診時已提及可以透過腹腔鏡手術確認陳張鳳之病症，即與鍾德正上開證述符合。足認被上訴人辯稱：陳培桓確實在急診室為陳張鳳看診時已提及可以用腹腔鏡手術之方法以確認陳張鳳之病症，惟因陳張鳳拒絕，而其臨床症狀非極度嚴重，陳培桓因而採用送入加護病房以禁食、點滴補充及抗生素等保守方式治療，尚難認陳培桓所為醫療行為有何疏失等語，堪以採信。至陳玲玲於105年8月10日檢察官訊問時雖改稱：陳培桓第一次跟我們說要動手術就是103年8月3日10點30分這一次云云（見原審醫字卷第297頁），顯與其前於104年1月14日偵查中所述有出入，衡情應以第一次之陳述較符合真實情況。又證人即陳玲玲之友人 黃英銘 於本院雖證稱：陳培桓在詢問陳張鳳身體狀況時，伊有全程在旁觀看，並未聽聞陳培桓建議陳張鳳施行腹腔鏡探查手術云云（見本院卷第108頁），核與前述客觀事證不符，尚難採信。至陳張鳳之急診處理記錄單、入院病歷紀錄及病程紀錄（見原審司醫調卷二第75頁至第76頁、第83頁至第87頁），雖均無陳培桓於103年7月30日急診時，曾對陳張鳳或上訴人提出進行腹腔鏡探查手術之建議，遭陳張鳳拒絕之記載，然陳培桓既已向陳張鳳為前開建議，遭陳張鳳拒絕，業如前述，自不因陳培桓等醫護人員未將該建議遭陳張鳳拒絕之事記載於相關病歷資料上，而認為陳培桓未曾向陳張鳳建議，附此敘明。
㈤又查：陳培垣再於103年8月2日向陳張鳳建議進行腹腔鏡
手術以確認陳張鳳之病症，復為陳張鳳拒絕乙節。業據陳張鳳103年8月2日病程紀錄載明：因陳張鳳於103年8月1日之症狀並無明顯變化，且在無使用止痛藥之情形下，其疼痛情形亦已自行緩解，翌日理學檢查陳張鳳有腹部壓痛，但按壓柔軟且無肌肉僵直，亦無反彈痛，表示陳張鳳仍無腹膜炎之症狀，且無黑便或血便，有腸蠕動，惟因陳張鳳表示疼痛，故乃給予止痛藥fentanyl0.5amp，血液檢查其仍有發炎情形，另腎功能檢查指數則偏高（BUN：25.4；Cr:1.27），惟醫師考量關於陳張鳳腹部發炎情形經以藥物治療後並未有明顯改善，乃建議陳張鳳應接受腹腔鏡探查手術以確認其腹腔內問題所在，但陳張鳳仍然予以拒絕等語，此有病程紀錄在卷可佐（見原審司醫調卷一第167頁至第168頁），且經證人即大同醫院護理師 方嘉麟 於本院證稱：伊為103年
8月2日大同醫院加護病房值班護理師，那天上班從早上8點至下午4點，依照當日的護理評估計錄顯示，陳張鳳的意識加總為14分，此代表她對人時地的定向感回答不正確，但是仍能回答問題，所以記載陳張鳳的意識狀況是其他混亂的情形，若是昏迷指數的判斷沒有到達15分的滿分，就不會寫清醒，護理過程紀錄上面記載陳張鳳8月2日13時7分起至20時10分意識清醒，與伊所記載陳張鳳意識為其他混亂，並無矛盾等語（見本院卷第108頁背面至第110頁）。復佐以陳張鳳於103年8月2日2時16分、同年8月2日10時32分、同年8月2日17時14分、同年8月3日1時42分、同年8月3日9時28分等護理評估記錄（見本院卷第69頁至第74頁背面），均記載陳張鳳之昏迷指數為14分（滿分為15分），其中語言反應部分之分數為4分，並均記載為Confusedco-nversation,butabletoanswerquestions，且103年7月30日至同年8月2日護理過程紀錄亦均記載陳張鳳「意識清醒」等語（見本院卷第75頁至第84頁），及陳玲玲於高雄地檢署檢察官偵查時證稱：母親陳張鳳7月30日至8月2時意識都很清楚等語，此有偵查筆錄在卷可佐（見原審醫字卷第297頁）。足認陳張鳳於103年8月2日下午1時6分之病程紀錄記載「patientstillrefuseop」（病患仍然拒絕手術），係陳張鳳於意識清醒，但對於人時地的定向感回答不正確，昏迷指數14分之情形下所為，陳張鳳於斯時確實能回答拒絕手術。足認陳張鳳於103年8月2日下午1時6分之病程紀錄記載病患拒絕手術，應與事實相符。上訴人雖辯稱：陳張鳳當時已呈現意識混亂，應無法拒絕手術云云，並非可採。
㈥再參以本件經衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果略以：本
案依病歷紀錄，以當時病人之徵狀，可臆斷為急性腹症（腹痛、發燒及感染指數上升），臨床上，以病史、身體診察、影像及檢驗結果以判斷是否需施行手術或採取保守藥物治療為主。柳營奇美醫院及高雄市立大同醫院醫師以高白血球之發炎現象、電腦斷層掃描檢查結果，臆斷為疑似有腸系膜上動脈及靜脈梗塞，臨床上，符合剖腹探查手術或腹腔鏡探查之條件。惟此建議遭病人及家屬拒絕，故臨床上以保守治療為主，此亦即為大同醫院陳醫師等採取之醫療方式。加護病房沈彥廷醫師以抗生素Flumarin1g治療，並持續監測病人生命徵象，大同醫院醫師之處置方式，符合醫療常規等語，此有衛生福利部醫事審議委員會104年12月10日鑑定書可參（見原審醫字卷第287頁至第293頁）。益徵陳培桓、沈彥廷對陳張鳳所為之醫療行為已盡其善良管理人之注意義務，並無任何疏失可言。
㈦綜上，陳張鳳自103年之病症除有間斷性腹部疼痛外，並未
出現缺血性腸炎之相關症狀（如嚴重急性無法緩和的腹痛、噁心、嘔吐、短暫腹瀉和血便），因而難以確診其疾病為何，陳培桓、沈彥廷除持續以心電圖檢查、第三代廣效抗生素Flumarin、禁食（NPO）、點滴補充水分、理學檢查及血液檢查外，陳培桓亦曾兩次建議陳張鳳應接受腹腔鏡探查手術以確認腹腔內問題所在，然遭陳張鳳拒絕，更遑論採取剖腹探查手術，足見陳培桓、沈彥廷對陳張鳳所為之醫療行為，已盡其善良管理人之注意義務，並無任何疏失。是上訴人主張陳培桓、沈彥廷就陳張鳳之死亡結果，應對上訴人所受損害負連帶損害賠償責任，要屬無據。
八、上訴人主張莊捷翰等3人均為大同醫院受僱醫師，大同醫院依民法第188條第1項規定，應與莊捷翰等3人負侵權行為連帶損害賠償責任，大同醫院另應依民法第227條第2項、第227條之1負債務不履行損害賠償責任（與侵權行為損害賠償責任擇一為有利之判決），有無理由？㈠按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與
行為人連帶負損害賠償責任。民法第188條第1項前段固定有明文。查莊捷翰等3人均為大同醫院之受僱醫師，為兩造所不爭執（見本院卷第153頁）。惟莊捷翰並未對陳張鳳為診療行為。又陳培桓與沈彥廷對陳張鳳所為醫療行為均已盡其善良管理人之注意義務，並無任何疏失可言，陳張鳳因疾病而生死亡結果，亦與其等所為醫療行為間無相當因果關係，自與侵權行為要件不符，上訴人無從依侵權行為之規定，請求莊捷翰等3人負損害賠償責任，大同醫院亦毋庸負僱用人責任，則上訴人主張莊捷翰等3人均為大同醫院受僱醫師，大同醫院依民法第188條第1項規定，應與莊捷翰等3人負侵權行為連帶損害賠償責任云云，要屬無據。
㈡次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條、第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。民法第22
7條、227條之1分別定有明文。次按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。修正前醫療法第82條亦有明定。因查莊捷翰並未對陳張鳳為診療行為，又陳培桓與沈彥廷對陳張鳳所為醫療行為均已盡其善良管理人之注意義務，並無過失，亦無可歸責之事由，陳張鳳因疾病而生死亡結果，亦與其等所為醫療行為間無相當因果關係，則上訴人主張大同醫院應依民法第227條第2項、第227條之1負債務不履行損害賠償責任，賠償上訴人所受之損害，亦屬無據。
九、上訴人主張莊捷翰等3人應依醫療法第82條第2項、民法第
184條第1項前段、第185條第1項、第192條第1項、第
194條規定應連帶負侵權行為損害賠償責任，大同醫院應依醫療法第82條第2項、民法第188條第1項規定負僱用人之連帶賠償責任，及另依民法第227條第2項、第227條之1規定負債務不履行損害賠償責任，均為無理由，則陳玲玲請求被上訴人連帶賠償喪葬費364,200元有無理由，及上訴人各請求精神慰撫金之數額以多少為合理之爭點，即無審究之必要，附此敘明。
十、綜上所述，上訴人依醫療法第82條第2項，民法第184條第
1項前段、第185條第1項、第188條第1項、第227條第
2項、第227條之1等規定，請求被上訴人應依序連帶給付陳清和、陳玲玲、陳祈名、陳文琦3,146,959元、1,864,20
0元、150萬元、150萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第
1項、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國107年5月16日
醫事法庭
審判長法官謝靜雯
法官邱泰錄法官洪能超以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年5月16日
書記官洪孟鈺附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。