裁判字號：臺灣苗栗地方法院110年訴字第186號民事判決
裁判日期：民國110年11月15日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣苗栗地方法院民事判決110年度訴字第186號原告 謝火明 訴訟代理人 高仁宏 律師被告 陳國煥 訴訟代理人 江錫麒 律師
王炳人 律師複代理人 周銘皇 律師被告 涂錦福 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於110年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、確認被告間如附表所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告陳國煥應將前項抵押權設定登記塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國104年6月24日向被告涂錦福購買苗栗縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭土地），因系爭土地上有被告二人所設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），經原告詢問被告涂錦福，其表示系爭土地雖設有系爭抵押權，但其從未向被告陳國煥有任何借款，購買後原告可直接請求塗銷系爭抵押權，惟嗣後遭陳國煥拒絕。
（二）按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。被告涂錦福已自認未曾向被告陳國煥有任何借款，而系爭抵押權於102年9月16日因存續期間屆至已告確定，可知並無任何系爭抵押權擔保之債權存在。
（三）被告陳國煥雖辯稱被告涂錦福之父親 涂聯春 生前即79年間有向其借款625,000元，惟卻未提出任何資料證明，且與系爭抵押權之擔保債權額不合。果真有借款存在，為何不於79至92年涂聯春尚持有系爭土地期間設定抵押權？反而遲至移轉與被告涂錦福後始為設定，顯見被告陳國煥所辯涂聯春向其借款一事為虛。再者，系爭抵押權設定契約書已載明如有實際貸放時，應另立借據或本票。被告陳國煥至今未提出任何借據或本票，故系爭抵押權存續期間並無債權債務關係發生。依抵押權之從屬性，原告自得請求確認系爭抵押權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權。並聲明：如主文所示。
二、被告部分：
（一）被告陳國煥答辯：⒈系爭土地及苗栗縣○○鄉○○段000○號建物（下稱系爭建物）
原為訴外人 林陳連 所有，於79年間被告涂錦福之父涂聯春欲向林陳連購買系爭土地及建物，但資金不足，便向伊借款625,000元。涂聯春過世前將系爭土地及建物贈與被告涂錦福，並於92年8月8日辦妥所有權移轉登記完畢，此借款為被告涂錦福所明知，涂聯春過世前並交代此債務由被告涂錦福負責，故由被告涂錦福設定系爭抵押權以擔保伊之債權；如當時被告涂錦福未承受此債務，其何必設定系爭抵押權。又原告在購買系爭土地及建物時已知悉存有系爭抵押權及所擔保之債權，因而未於當時要求被告涂錦福塗銷。
⒉又因涂聯春無法清償625,000元，雙方乃協議將該借款轉為
投資系爭土地、建物之出資額，是系爭抵押權設定原因亦為擔保此出資額。且此投資至今仍存續，出資分為8股，被告陳國煥有1股，系爭土地、建物對外出租，故出資人陸續分配盈餘，有對帳單、現金支出傳票各1紙可證（卷第163頁）。而625,000元是價金之1/8，同比例換算92年間當時系爭土地建物市價約為150萬元，故而設定擔保債權額為150萬元。並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵訴訟費用由原告負擔。
（二）被告涂錦福具狀陳稱：我與父親涂聯春均未曾向被告陳國煥借款，被告陳國煥所稱借款一事，並非事實等語。
理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求確認為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告主張被告間於系爭土地上所設定之系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，為被告陳國煥所否認，則被告間有無上開借款債權，於兩造間即屬不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此得以確認判決排除之。是原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。
二、被告涂錦福經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論為判決。
三、本院為行集中審理協同兩造協議並簡化爭點整理如下：
（一）不爭執事項：原告所有系爭土地上設定有登記日期92年9月17日、苗地資字第083470號、存續期間92年9月17日到102年9月16日、擔保債權150萬、清償日期102年9月16日之最高限額抵押權。
（二）爭執事項：系爭最高限額抵押權所擔保之債權，是否為抵押權人即被告陳國煥於79年間借予涂聯春之625,000元？及被告陳國煥就系爭土地建物之出資比例換算92年市價後之150萬元？
四、爭點：系爭最高限額抵押權所擔保之債權，是否為抵押權人即被告陳國煥於79年間借予涂聯春之625,000元？及被告陳國煥就系爭土地建物之出資比例（1/8)換算92年間市價為150萬元之債權？
（一）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院107年度台上字第2193號判決意旨參照）。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；民法第474條第1項定有明文。金錢借貸契約係要物契約，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證責任。原告主張被告間並無系爭抵押權所擔保之借款債權存在，為被告涂錦福所自認（卷第105頁），被告陳國煥則予否認，並辯稱系爭抵押權係為擔保被告陳國煥於79年間借予涂聯春之625,000元，及因上開借款無法清償，轉換為系爭土地建物之出資比1/8，於92年間可得之分配價值約150萬元等語，則依上開說明，自應由抵押權人被告陳國煥就與涂聯春間有借款625,000元存在及被告間有將該借款轉換為出資額之約定等節負舉證責任。
（二）經查，兩造均不爭執系爭土地上設有系爭抵押權。參以本院向苗栗地政事務所調取系爭抵押權原案登記申請資料，系爭抵押權係於92年9月17日申請，設定契約書第21項明確記載：「於實際放貸時，另立借據或本票。」，此外並無其他任何已生債務之記載（卷第113至117頁）；足見於系爭抵押權設定之初，被告間並無實際借貸存在，且此系爭抵押權係為擔保將來所生債務而設，故而特別約明於將來實際發生債務時，需另立憑證。由此可知，系爭抵押權並無擔保設定前、被告陳國煥所稱之「79年間」涂聯春向其借款625,000元債權，故該筆借款債權是否存在，仍屬有疑。此外，被告陳國煥迄未能舉證證明其於79年間與涂聯春間有借貸合意，及已交付625,000元之事實，徒空言抗辯該借款債權存在，自屬無據。
（三）另被告陳國煥遲至本院爭點整理完畢後始又改稱：因涂聯春無法清償625,000元，雙方乃協議將該借款轉為投資系爭土地建物之出資額云云，並提出12月份對帳單、107年12月24日現金支出傳票等為證（卷第163頁）。惟其既已未能證明涂聯春於79年間確有向其借款625,000元一事，則遑論其與被告涂錦福、涂聯春間有以該借款充作系爭土地建物之投資款，並依比例1/8分配價值之約定！且其提出之前述對帳單、支出傳票，僅為片段，更無任何緣由、人名之記載，自不足為據。此外，被告陳國煥亦未提出任何借據或本票，以證明其對被告涂錦福、或涂聯春等人有借款、投資或其他債權存在，故其上開所辯，益加不足取。
（四）綜上，被告陳國煥迄未能提出事證證明確有系爭抵押權所擔保之借款或其他債權存在，故原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，洵屬有據。
五、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；民法第767條第1項中段有明文。被告陳國煥於系爭土地上所設定之系爭抵押權所擔保之債權既不存在，已如前述，則系爭抵押權即失所附麗，惟系爭抵押權登記仍存在，對原告就系爭土地所有權，自有妨害，是其依民法第767條第1項中段規定，請求被告陳國煥塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果無影響，毋庸一一審酌，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國110年11月15日
民事第二庭法官黃怡玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官陳映綺中華民國110年11月15日
附表：
抵押權人不動產標的擔保債權設定登記日期及字號（民國）存續期間登記原因陳國煥苗栗縣○○鄉○○段0000地號土地（設定權利範圍：1分之1）150萬元92年9月17日苗地資字第083470號自92年9月17日起至102年9月16日設定