裁判字號：臺灣彰化地方法院105年訴字第914號刑事判決
裁判日期：民國106年04月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決104年度訴字第411號
105年度訴字第914號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告蕭明賜上一人選任辯護人柯劭臻律師被告 蕭成猛 上一人選任辯護人 袁烈輝 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第5726、8286號），及追加起訴（105年度偵緝字第312號），本院合併審理，合併判決如下：
主文蕭成猛犯非法持有手槍罪，累犯，處有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案附表編號1、2①、3所示之物，均沒收。
蕭明賜無罪。
犯罪事實
一、蕭成猛明知制式手槍及制式手槍所使用之子彈具有殺傷力，未經中央主管機關之許可，不得非法持有之。其因進出賭場恐遭人尋仇，為求防身，竟於民國104年3、4月間，以新臺幣（下同）40萬元之價格，在彰化縣員林市某處，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿東 」之人購買具有殺傷力之制式全（半）自動手槍1枝（含制式彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號。即附表編號1所示之物，下統稱系爭槍枝）及具有殺傷力之口徑9mm制式子彈48顆（即附表編號2所示之物，下稱系爭子彈）（以下統稱「系爭槍枝」及「系爭子彈」為：「系爭槍彈」）而自該時起非法持有之。其後，蕭成猛經由友人介紹認識而輾轉知悉 黃智盛 曾持有槍枝，並思及其友人蕭明賜尚積欠其為數不少之款項，乃想到檢舉蕭明賜持有及販賣槍彈應能使其順利在另案延緩入監執行，是其為找假買家以使其上開將檢舉蕭明賜的事逼真，乃先於104年5月間，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號住處，拿出系爭槍彈給不知情的黃智盛觀看並假意稱要以40幾萬元出售，以試探詢問黃智盛有無購買意願，經黃智盛表示價格過高，但可以幫忙詢問他人後，蕭成猛即決定要找不知情的黃智盛當假買家，乃告知黃智盛將會介紹較便宜出售相同類型槍彈之賣家給黃智盛。之後，蕭成猛即於104年6月12日，向彰化縣警察局刑事警察大隊偵查佐 陳宏斌 虛構事實，檢舉蕭明賜持有及欲販賣槍彈之情事（蕭成猛此等部分所涉誣告罪嫌，並未起訴，應由檢察官另為適法處理）。繼之，蕭成猛為達目的，遂約於104年6月20或21日某時，將其所有之系爭槍彈包好裝在塑膠袋內，持至蕭明賜位於彰化縣○○鄉○○村○○○巷00號住處屋外，將該裝有系爭槍彈之塑膠袋放置在蕭明賜屋外開放式廚房與隔壁廟宇之間的圍牆邊，同時喊叫蕭明賜，待在屋內之蕭明賜應聲後，蕭成猛又在屋外喊告以其有物品暫寄放蕭明賜廚房處，旋未待蕭明賜回應即離開。之後，蕭成猛進而於104年6月22日下午5時7分許，以其持用之0000000000號行動電話撥打至偵查佐陳宏斌持用之0000000000號行動電話，向陳宏斌確認將於翌日上午帶同警方至蕭明賜上開住處查緝蕭明賜交易槍彈，然未料，蕭明賜見蕭成猛久未取回上開寄放之塑膠袋，竟於翌日即104年6月23日凌晨2時許，將該裝有系爭槍彈之塑膠袋拿到蕭成猛位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號之住處以返還給蕭成猛之後離開，此時，蕭成猛思已無法在蕭明賜住處查緝槍彈，遂思及要帶蕭明賜至其位於彰化縣社頭鄉泰安村石坑二巷產業道路之雞寮荔枝果園（下稱雞寮），並計畫佈局成蕭明賜要在雞寮販賣系爭槍彈予黃智盛之假象，以利警方查緝蕭明賜，遂先於同日凌晨5、6時許，將系爭槍彈拿到雞寮藏放（系爭槍枝以附表編號3所示襪子包覆，裝在附表編號3所示之白色LANEW手提袋《下稱手提袋》內；系爭子彈則分散裝在附表編號3所示之紙盒及塑膠盒內），並於同日上午9時2分許，與偵查佐陳宏斌電話確認當日上午要帶同警方查緝蕭明賜後，於同日上午9時13分許，再以其上開電話聯絡黃智盛持用之0000000000號行動電話，約黃智盛至其住處，待黃智盛於同日上午11時許之前某時至其住處時，其即假意邀黃智盛去雞寮檢視其友人之槍彈，以利黃智盛決定是否購買，經黃智盛應允；蕭成猛另一方面復於同日上午9時48分許，囑咐其不知情友人 陳敏政 駕車搭載蕭明賜至其住處後，將雞寮鑰匙交給蕭明賜，邀蕭明賜一起到雞寮與朋友見面，請陳敏政先載蕭明賜去雞寮開門等候，蕭明賜因礙於積欠蕭成猛錢，遂予答應而由陳敏政搭載到雞寮，而陳敏政一到雞寮後即先行離開。嗣陳宏斌等警員於同日上午11時許持本院核發之搜索票，到蕭成猛住處外與蕭成猛會合時，蕭成猛即告知警方有關蕭明賜已更改至雞寮交易槍彈一事，在帶同陳宏斌等警員先到雞寮外勘查後，其等即返回蕭成猛住處附近，由蕭成猛駕車搭載早已在其住處內等候之黃智盛至雞寮，同時陳宏斌等多位警員亦另外開車到雞寮外部署。迨蕭成猛、黃智盛進入雞寮後，蕭成猛即向黃智盛謊稱系爭槍彈係蕭明賜所有，並私下示意蕭明賜出面代其與黃智盛商討系爭槍彈價格，在黃智盛談及28萬元後，蕭成猛又私下示意蕭明賜向黃智盛表示開價過低，要問問看，黃智盛見狀，因已認出系爭槍彈就是蕭成猛上開於104年5月間向其開價之槍彈後，即將系爭槍彈放回手提袋內並拒絕此時蕭成猛之試槍提議，而未與蕭成猛或被告蕭明賜交易槍彈。嗣其等要離開雞寮時，蕭成猛即稱要載蕭明賜回家，請蕭明賜拿上開裝有系爭槍彈之手提袋，而於同日上午11時20分許，蕭成猛、黃智盛、蕭明賜走出雞寮外時，旋為在場埋伏之警員當場查獲，並扣得蕭明賜於緊急時隨手丟棄於該處鐵皮圍籬旁之上開裝有系爭槍彈的手提袋（內有附表編號1至3所示系爭槍彈、襪子1條、紙盒及塑膠盒各1個）。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力：本判決下列引用以認定被告蕭成猛犯罪事實之供述及非供述證據，被告蕭成猛及其辯護人均同意或未爭執證據能力（本院914號卷第54頁反面），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，復查無不法取得之違法情事，該等證據亦核與被告蕭成猛之犯罪事實具關連性，為證明其犯罪事實存否所必要，並經本院於審理中為合法調查證據程序，是認均具有證據能力。
乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告蕭成猛於本院審理時坦承不諱，核與證人蕭明賜就渠相關部分於警詢及偵訊具結之證述（偵5726號卷一第3至5頁、偵緝312號卷第56至58頁）、證人陳宏斌就渠相關部分於偵訊及本院審理具結之證述（偵5726號卷一第142至143頁、偵續109號卷第41至42頁、本院訴411號卷二第33頁反面至42、51頁反面至52頁）、證人黃智盛就渠相關部分於警詢、偵訊及本院審理具結之證述（偵5726號卷一第8至9頁、偵緝312號卷第75頁反面至77頁、本院訴411號卷一第191至200頁）、證人陳敏政就渠相關部分於偵訊及本院審理具結之證述（偵5726號卷一第116至117頁、本院訴411號卷一第47頁反面至51頁），大致相符，並有彰化縣警察局偵查佐陳宏斌等警員製作之職務報告（偵5726號卷一第58頁）、被告蕭成猛以A1身分擔任檢舉人製作之2份警詢筆錄、A1姓名年籍資料對照表、指認犯罪嫌疑人紀錄表及警方據此針對蕭明賜蒐證之照片（他1392號卷第13至23頁、偵8286號卷彌封袋）、被告蕭成猛持用上開行動電話通聯紀錄（偵5726號卷一第99至105頁）、被告蕭成猛簽具之其自願雞寮受搜索同意書、本院核發之搜索票、彰化縣警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表及查獲現場照片（偵5726號卷一第15、17至22、36頁及彌封袋內）、被告蕭成猛住處外監視錄影翻拍照片（偵5276號卷一第93至96頁）在卷可參，並有附表編號1至3所示之物（其中附表編號2②所示子彈業經鑑定單位鑑驗試射擊發）扣案可證。而系爭槍彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法鑑定，鑑定結果各如附表編號1至2所示，此有內政部警政署刑事警察局104年8月24日刑鑑字第1040061491號鑑定書（下稱鑑定書）、槍彈鑑定方法說明書及系爭槍彈鑑定照片13張附卷可佐（偵5726號卷一第147至150頁）。堪認被告蕭成猛上開自白與事實相符，被告蕭成猛非法持有具殺傷力之系爭槍彈犯行堪予認定，事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第12條所列之槍砲、彈藥
，依該條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、持有、寄藏或陳列。次按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，同為子彈者，或同為槍枝之主要組成零件），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數個槍枝之主要組成零件），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院著有97年度臺上字第3556號、96年度臺上字第6417號判決意旨可供參照）。是核被告蕭成猛所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有手槍罪（檢察官追加起訴認被告蕭成猛係成立同條例第8條第4項之罪，容有所誤，然基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條）、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。其同時持有具殺傷力之口徑9mm制式子彈48顆，僅成立單純一罪。又其以一行為同時持有系爭槍彈而觸犯之前開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有手槍罪處斷。
㈡查被告蕭成猛前於①86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件
，經臺灣臺北地方法院以87年度訴字第200號判決判處有期徒刑5年4月，上訴後經臺灣高等法院於87年8月12日以87年度上訴字第1770號判決改判有期徒刑5年4月，嗣上訴由最高法院以89年度台上字第6428號判決駁回上訴確定；②86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第2358號判決判處有期徒刑6月，上訴後經臺灣高等法院以87年度上訴字第457號判決改判有期徒刑6月，經減刑為有期徒刑3月。上開①②兩罪經定應執行有期徒刑5年5月，於95年12月15日入監執行後，於99年7月9日縮短刑期假釋付保護管束出監，於100年12月5日假釋期滿未經撤銷，視為徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告蕭成猛前案紀錄表附卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蕭成猛無視國家禁止非
法持有具殺傷力槍彈之法令，僅因進出賭場，恐遭人尋仇，即為求防身，購買具殺傷力之系爭制式槍彈而同時持有之，處於隨時可使用之危險狀態，對社會治安及民眾生命、身體等安全造成極大潛在威脅，應予譴責，且其因前開所述之故，又將系爭槍彈拿到友人蕭明賜屋外廚房圍牆邊放置，要求蕭明賜保管之，嗣其及蕭明賜為警查獲後，又未告知警方實情，核其所為亦極為不該，惟考量其犯後終能坦承犯行，復無證據顯示其業有持系爭槍彈另犯他罪，並斟酌考量其持有槍彈之數量、持有期間、犯罪動機、手段、目的、犯後態度、前科素行，及其國中畢業，已婚，育有3子，入監前從事務農及借款放貸工作，年收入計約300萬元，並無欠債等之智識程度、家庭及生活經濟狀況（本院914號卷第185頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
㈣沒收部分：
查被告行為後，刑法關於沒收之規定業已修正，並於000年0月0日生效施行，又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，是本件自應直接適用裁判時即修正後之沒收相關規定。扣案如附表編號1所示槍枝（含制式彈匣2個），核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第5條所定未經許可不得持有之違禁物；扣案如附表編號2所示子彈，經鑑定單位鑑驗具有殺傷力，除其中附表編號2②所示16顆子彈業經鑑定單位鑑驗試射擊發，均已失其子彈之結構及性能，堪認已耗損而無殺傷力，乃非屬違禁物而核無沒收必要，不予宣告沒收外，其餘32顆（即附表編號2①所示）子彈，均核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款、第5條所定未經許可不得持有之違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至扣案如附表編號3所示之物，為被告蕭成猛所有，此經其供述在卷，且分係用以裝系爭槍彈所用，有前揭查獲現場照片附卷可參，乃均係供被告蕭成猛非法持有系爭槍彈所用之物，爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈤查追加起訴書犯罪事實欄一另載：被告蕭成猛於104年5月間
之某日，在其上開住處，提出系爭槍彈供黃智盛觀看，詢問黃智盛是否能購買，黃智盛表示價錢太高無法購買後，被告蕭成猛繼於104年6月23日上午9時許，再約黃智盛至其上開住處，表示另有槍枝可販賣予黃智盛，而於同日上午11時許，帶同黃智盛至雞寮，向黃智盛謊稱系爭槍彈係蕭明賜所有，並由具「共同持有（追加起訴書原載為「相同持有」，經蒞庭檢察官更正陳明係『共同持有』）」槍彈犯意之蕭明賜與黃智盛討論購買細節，惟黃智盛檢視系爭槍彈後僅願以28萬元購買之，蕭明賜認出價過低作罷等事實，核已敘述被告蕭成猛有販賣系爭槍彈予黃智盛未遂之情。然查，本件自始就是被告蕭成猛為求另案延緩入監執行，而自導自演向警方虛構事實檢舉被告蕭明賜持有及販賣槍彈，並找來不知情之黃智盛當假買家，好使其虛構檢舉之事實逼真，讓警方能順利查緝蕭明賜持有及販賣槍彈之犯行，有前揭各證據可證，如前所述，理由亦可見於理由欄丙、四所述，而可認定。是被告蕭成猛雖先後於104年5月間、104年6月23日，或由自己或指示被告蕭明賜出面代其與黃智盛就系爭槍彈議價，而為有關販賣槍彈未遂之事，然堪認被告蕭成猛實際上自始即均無販賣系爭槍彈之真意甚明，是追加起訴書犯罪事實欄一此部分所載被告蕭成猛所為，尚難論以其販賣槍彈未遂罪，併予敘明，乃不另為無罪之諭知。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告蕭明賜明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝與子彈，未經中央主管機關之許可，不得販賣、持有，自102年間某時，自真實姓名不詳、綽號「 毅宗 」之成年男子取得具有殺傷力之系爭槍彈而持有之。復認販賣槍彈有利可圖，基於販賣之犯意，於104年6月23日上午11時許，與黃智盛相約在雞寮內討論購買細節，惟黃智盛檢視系爭槍彈後僅願以28萬元購買之，被告蕭明賜認出價過低作罷而販賣未遂。嗣於同日上午11時45分許，被告蕭明賜持系爭槍彈步出雞寮時，為現場埋伏之員警當場查獲，並扣得附表所示之物。因認被告蕭明賜涉犯彈藥刀械管制條例第7條第1項、第6項之販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪嫌、及同條例第12條第1項、第5項之販賣具殺傷力之子彈罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有利之證據；再刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度臺上字第86號、30年度上字第816號、29年度上字第3105號、76年度臺上字第4986號判例意旨可供參照）。再按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言。必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（最高法院99年度臺上字第7507號判決要旨參照）。
三、公訴意旨認被告蕭明賜涉有上開罪嫌，無非係以㈠被告蕭明賜之供述、㈡證人蕭成猛、黃智盛於警、偵之證述；證人陳敏政、陳宏斌於偵查之證述、㈢被告蕭成猛住處外監視錄影翻拍照片、㈣鑑定書、㈤證人蕭成猛上開行動電話通聯紀錄、㈥查獲現場照片、㈦附表所示查扣物為主要論據。訊據被告蕭明賜固承認前揭時、地，拿裝有系爭槍彈之手提袋步出雞寮，當場為埋伏之警查獲時，有將該手提袋丟棄於該處鐵皮圍籬旁等事實，然堅詞否認涉有前開被訴犯行，辯稱：是蕭成猛於104年6月20或21日半夜，拿裝有系爭槍彈之袋子放在伊家開放式廚房與隔壁廟宇相隔之圍牆邊，叫伊，伊問是誰，他說 阿猛 ，有1包東西放在這明天來拿，就走了，伊不知道裡面是槍彈，伊沒有過去看，後來104年6月23日早上蕭成猛來問伊東西還在嗎，伊說不知道，要看一下，還沒看時，他就走了，他回去以後，伊就趕快於104年6月23日凌晨將該包東西拿去他家還他，104年6月23日上午10時18分許，伊從蕭成猛家中出來手上拿的該包東西不知道是雞藥還是什麼，但不是槍彈等語。被告蕭明賜之辯護人為其辯護以：被告蕭明賜主觀上並無為自己或蕭成猛持有槍彈之犯意，亦無販賣槍彈之犯意，是蕭成猛未經其同意就將系爭槍彈放在被告住處外面，又其所以會於偵查中自白，係因其於104年6月23日甫為警追捕時腳有骨折，之後為求儘速交保就醫手術，才會為不實自白等語。
四、經查：㈠系爭槍彈係蕭成猛於104年3、4月間，因進出賭場恐遭人尋
仇，為求防身，而以40萬元購入，之後其為求能順利在另案延緩入監執行，想到可以檢舉他人持有及販賣槍彈，思及被告蕭明賜欠款未還，可檢舉之，並思要找不知情之黃智盛擔任槍彈之假買家後，先於104年6月12日，向偵查佐陳宏斌虛構檢舉蕭明賜持有及欲販賣槍彈之情事，繼於104年6月23日之前某日，將裝有系爭槍彈之塑膠袋持至被告蕭明賜上開住處房屋外廚房與隔壁廟宇間圍牆邊放置，同時告以當時在屋內之被告蕭明賜有物品暫寄放在被告蕭明賜廚房處後，旋未待被告蕭明賜回應即離開。之後，蕭成猛於104年6月22日下午5時7分許，以其持用之上開行動電話撥打電話至偵查佐陳宏斌持用之上開行動電話，向陳宏斌確認將於翌日上午帶同警方至被告蕭明賜上開住處查緝，然未料，被告蕭明賜見蕭成猛久未取回上開寄放之物品，乃於翌日即104年6月23日凌晨2時許，即將上開裝有系爭槍彈之塑膠袋拿到蕭成猛上開住處返還給蕭成猛後即離開。蕭成猛思已無法在被告蕭明賜住處查緝槍彈，遂思及要帶被告蕭明賜至雞寮，並計畫佈局成蕭明賜要在雞寮販賣系爭槍彈予黃智盛之假象，以利警方查緝蕭明賜，遂先於同日凌晨5、6時許，將上開裝有系爭槍彈之手提袋拿到雞寮藏放，並於同日上午9時2分許，與偵查佐陳宏斌電話確認當日上午要帶同警方查緝蕭明賜後，於同日上午9時13分許，以其上開電話聯絡黃智盛上開行動電話，約黃智盛至其住處，待黃智盛於同日上午11時許之前某時至其住處時，其即假意邀黃智盛去雞寮檢視其友人之槍彈，以利黃智盛決定是否購買，經黃智盛應允；蕭成猛另一方面復於同日上午9時48分許，囑咐其不知情友人陳敏政駕車搭載被告蕭明賜至其住處後，將雞寮鑰匙交給被告蕭明賜，邀被告蕭明賜一起到雞寮與朋友見面，請陳敏政先載被告蕭明賜去雞寮開門等候，陳敏政即駕車帶被告蕭明賜至雞寮。嗣陳宏斌等警員於同日上午11時許持本院核發之搜索票，到蕭成猛住處外與蕭成猛會合時，蕭成猛即告知警方被告蕭明賜已更改至雞寮交易槍彈，在帶同陳宏斌等警員先到雞寮外勘查後，其等即返回蕭成猛住處附近，由蕭成猛駕車搭載早已在其住處內等候之黃智盛至雞寮，同時陳宏斌等多位警員亦另外開車到雞寮外部署。迨蕭成猛、黃智盛進入雞寮後，蕭成猛即向黃智盛謊稱系爭槍彈係蕭明賜所有，並私下示意被告蕭明賜出面代其與黃智盛商討系爭槍彈價格，在黃智盛談及28萬元後，蕭成猛又私下示意蕭明賜向黃智盛表示開價過低，黃智盛見狀即將系爭槍彈放回手提袋內，而未與蕭成猛或被告蕭明賜交易槍彈， 嗣由 被告蕭明賜持有上開手提袋，與蕭成猛、黃智盛步出雞寮外時，旋為在場埋伏之警員當場查獲等事實，業據蕭成猛於本院分別以被告及證人身分供、證述明確（有關被告蕭成猛以被告身分之供述，在此係作為彈劾證據使用）（本院914號卷第52頁反面至53、162至166頁反面、本院411號卷一第173頁反面至190頁），核與被告蕭明賜於本院就此所辯大致相符，並經證人陳宏斌就渠與此相關部分於偵訊及本院審理具結證述在卷（偵5726號卷一第142至143頁、偵續109號卷第41至42頁、本院訴411號卷二第33頁反面至42、51頁反面至52頁）、證人黃智盛就渠與此相關部分於警詢、偵訊及本院審理具結證述在卷（偵5726號卷一第8至9頁、偵緝312號卷第75頁反面至77頁、本院訴411號卷一第191至200頁）、證人陳敏政就渠與此相關部分於偵訊及本院審理具結證述在卷（偵5726號卷一第116至117頁、本院訴411號卷一第47頁反面至51頁），經互核大致相符，且有彰化縣警察局偵查佐陳宏斌等警員製作之職務報告（偵5726號卷一第58頁）、證人蕭成猛以A1身分擔任檢舉人製作之2份警詢筆錄、A1姓名年籍資料對照表、指認犯罪嫌疑人紀錄表及警方據此針對蕭明賜蒐證之照片（他1392號卷第13至23頁、偵8286號卷彌封袋）、證人蕭成猛持用上開行動電話通聯紀錄（偵5726號卷一第99至105頁）、證人蕭成猛簽具之其自願雞寮受搜索同意書、本院核發之搜索票、彰化縣警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表及查獲現場照片（偵5726號卷一第15、17至22、36頁及彌封袋內）、證人蕭成猛住處外監視錄影翻拍照片（偵5276號卷一第93至96頁）在卷可參。
㈡被告兼證人蕭成猛復於本院供、證稱：系爭槍彈是伊於104
年3、4月間買的，是伊把系爭槍彈放到被告蕭明賜家1樓廚房牆邊（壁角），喊說這東西先寄放他那裡，明天來拿，當時被告蕭明賜在樓上，沒有當面看到，他還未回答時，伊就走了，伊沒有跟他說是槍彈，他不知道那是槍彈，伊放著就走了，是伊去向警方檢舉（被告蕭明賜持有及販賣槍彈），伊所以會去檢舉被告蕭明賜，是因為伊想若檢舉有成功，就可跟檢察官聲請延期服刑。但被告蕭明賜於104年6月23日凌晨，就拿系爭槍彈來還給伊，伊在當日凌晨5、6點，就將系爭槍彈拿到雞寮放，之後同日早上，伊請黃智盛來看槍，並叫陳敏政去載被告蕭明賜到雞寮，之後伊就載黃智盛到雞寮。（問：為何這1件要咬被告蕭明賜及黃智盛交易槍枝？）要交易也要叫1個假裝要買、要看的。伊並沒有要賣槍給黃智盛的意思，伊又不缺錢，買槍是怕賭博賭很大要防身，哪有可能又賣，買1枝槍也不容易。到雞寮，伊就從紙箱內拿出該包系爭槍彈，黃智盛就打開該包東西露出槍彈，伊就叫被告蕭明賜問黃智盛這槍枝40萬元是否貴，被告蕭明賜就照著問，伊是因為有1個小孩要照顧，希望爭取延後入監，才會自導自演說槍彈是被告蕭明賜的，其實槍彈是伊的，被告蕭明賜（於伊住處監視錄影翻拍照片所示104年6月23日早上10時18分許）所拿的該包東西不是槍彈，而是雞的藥及雞寮鑰匙等語（本院411號卷二第42頁反面至46頁反面、53頁、卷一第178頁反面至180、182頁反面至183、第231頁）。經對照①證人陳宏斌於偵訊及本院所證：本件是蕭成猛向警方檢舉被告蕭明賜持有及販賣槍枝（及子彈），伊（104年6月12日）為蕭成猛製作檢舉之警詢筆錄，後來蕭成猛於104年6月22日打電話來說被告蕭明賜要交易槍枝，原來是說在被告蕭明賜住處（交易），後來翌日（即104年6月23日）上午11時，伊及其他警員到達，蕭成猛說改交易地點，就先帶伊等到雞寮探查1次，接著伊等與蕭成猛回他住處附近，伊等與等在那裡的其他警員會合後，由蕭成猛自己開車到雞寮，伊等另開車到雞寮外部署，之後伊等見他們（即蕭成猛、黃智盛及被告蕭明賜）從雞寮出來，就上前查緝，看見被告蕭明賜將手上拿的內裝系爭槍彈之手提袋丟往旁邊，伊等就制伏他們3人等語（偵5726號卷一第142頁、偵續109號卷第41至42頁、本院411號卷二第33頁反面至38、39頁反面至42頁）、②前揭卷附證人蕭成猛以A1身分擔任檢舉人製作之2份警詢筆錄、A1姓名年籍資料對照表、指認犯罪嫌疑人紀錄表（他1392號卷第13至17頁、偵8286號卷彌封袋）；③證人黃智盛於偵查及本院所證：伊有槍砲前科，曾持有槍枝，對槍有熟，伊是經由從小就認識的朋友 沈錢莊 （音譯）介紹而認識蕭成猛的朋友 石美玲 （音譯），再透過石美玲介紹而認識蕭成猛，沈錢莊（音譯）知道伊以前有槍，蕭成猛可能因此知道伊有槍砲前科。本件為警查獲之前，蕭成猛就曾於104年5月間給伊看過1枝克拉克手槍，他當時的意思是問伊能不能處理，或者介紹別人買，伊說伊沒辦法買，但能幫他問問看，後來蕭成猛又跟伊說1枝克拉克手槍要賣45萬元，伊跟他說45萬元太貴，蕭成猛又說要介紹「1個人」能賣同種類型槍枝，但較便宜價格給伊。104年6月23日早上，蕭成猛就打電話給伊，叫伊去他家，伊去到時，他就說等一下有東西要給伊看，後來伊與蕭成猛出發去果園（即雞寮），進去雞寮，伊把塑膠袋打開看，結果裡面就是蕭成猛之前在他家給伊看的上開克拉克手槍及彈匣、子彈，但當場蕭成猛說這是被告蕭明賜的，要伊跟被告蕭明賜談就好，伊問被告蕭明賜系爭槍彈價格，被告蕭明賜說40萬元，伊回說聽人說行情只有28至30萬元，被告蕭明賜就說要回去問問看，他說的時候，眼神看著蕭成猛，後來伊接到客戶電話就要回家，步出雞寮就被查獲。伊等一開始進去雞寮時，蕭成猛就有與被告蕭明賜在講話，但講什麼伊不知道，當時伊在找位子坐，後來伊看系爭槍枝，問這槍要賣多少時，被告蕭明賜沒有馬上回答，頓了一下就說45萬元，之後價錢談不攏，蕭成猛說可以試打，伊說不要，就順手（將槍彈）收起來，於接到客戶電話後就要離開。伊在雞寮與被告蕭明賜說到槍枝價格28萬元時，被告蕭明賜說要回去問看看，伊就知道這表示他不能做主，若槍是他的，他幹嘛說要回去問問看，伊等為警查獲當場，伊有聽到被告蕭明賜說「你把我綁這支是什麼意思」，伊當時以為是在說伊，伊也不知道是怎麼回事，當場蕭成猛就叫伊要說伊是跟被告蕭明賜買槍，還說買槍不成不會有事等語（偵緝312號卷第75至76頁、本院411號卷一第193至199頁反面）。益證系爭槍彈係蕭成猛所有，並非被告蕭明賜所有，係蕭成猛為使自己另案能順利延緩入監執行，虛構事實向警方檢舉被告蕭明賜持有及販賣槍彈後，將系爭槍彈持至被告蕭明賜屋外開放式廚房圍牆邊放置，並喊請當時不知情而在屋內之被告蕭明賜代為保管。又由上開證據所示，蕭成猛之下列所為：「蕭成猛於104年5月間，即曾先持系爭槍彈予證人黃智盛觀看及開價詢問黃智盛購買意願，經黃智盛表示價錢過高及可以幫其問問看時，蕭成猛隨即向黃智盛表示要介紹『1個人』以便宜價錢賣『同類型槍枝』給黃智盛，嗣蕭成猛進而於104年6月23日之前某日（據被告蕭明賜所稱係在104年6月20或21日）故意將裝有系爭槍彈之塑膠袋拿到被告蕭明賜屋外廚房圍牆邊放置，喊請當時在屋內之被告蕭明賜為其保管，蕭成猛繼於104年6月22日通知警方於翌日到被告蕭明賜住處查緝被告蕭明賜販賣槍彈，再於翌日（即104年6月23日）早上以要給黃智盛看東西之名義，通知黃智盛到其住處，並先帶同警方到雞寮探查以利查緝被告蕭明賜後，再折返駕車搭載黃智盛到雞寮『看東西』。迨蕭成猛、黃智盛及被告蕭明賜均到雞寮時，蕭成猛即向黃智盛謊稱系爭槍彈係『被告蕭明賜』所有，請黃智盛自己與被告蕭明賜談價，並示意被告蕭明賜如何與黃智盛應答談價」等一連串前、後行徑相互勾稽比對，亦堪認蕭成猛於104年5月間，所持給證人黃智盛觀看之槍彈即為系爭槍彈，其給黃智盛觀看及開價詢問黃智盛是否要購買系爭槍彈之舉，係為試探黃智盛是否有購買意願、是否適合當其虛構檢舉案之假買家，嗣其由黃智盛之反應得悉黃智盛僅是嫌貴而未真正排斥購買槍彈時，乃決定找不知情之黃智盛當其虛構檢舉案之假買家，故蕭成猛於104年5月間，向黃智盛兜售系爭槍彈時，當無販賣槍彈之真意，自可認定，且其當時向黃智盛所指要介紹可賣便宜同種類型槍彈給黃智盛之人，即為「被告蕭明賜」甚明，其於當時早已計畫要虛構檢舉被告蕭明賜持有及販賣系爭槍彈，是其嗣繼而先於104年6月12日向警方檢舉被告蕭明賜持有及欲販賣槍彈，復依序安排被告蕭明賜持槍（於104年6月20或21日將系爭槍彈拿到被告蕭明賜屋外開放式廚房圍牆邊放置，喊請當時在屋內不知情之被告蕭明賜代為保管後，未待被告蕭明賜回應即離開）、被告蕭明賜在雞寮為販賣槍彈予黃智盛而與黃智盛談價等假象，以利其通知及帶同到場部署之警方查緝被告蕭明賜。從而，應認蕭成猛自始根本並無販賣系爭槍彈之真意，其前開種種作為，均僅係為檢舉誣陷被告蕭明賜，使被告蕭明賜為警查獲持有及販賣系爭槍彈之犯行，且形式上，被告蕭明賜依蕭成猛指示與黃智盛談價之行為，應僅能認係基於幫助之意思而為，且此部分亦因系爭槍彈所有者即蕭成猛實際上並無販賣該等槍彈之犯意，而均難論以被告蕭明賜販賣或幫助販賣槍彈未遂之罪刑，至屬明確。檢察官起訴認被告蕭明賜涉犯販賣槍彈未遂罪嫌，容有誤會。
㈢至被告蕭明賜雖一度於104年7月3日偵訊時自承：系爭槍彈
係綽號「毅宗（一中）」約於10個月至1年前暫寄放在其家，係因蕭成猛說有朋友要看槍、研究槍，其才於104年6月23日凌晨將系爭槍彈帶去蕭成猛家放，後來同日上午黃智盛到蕭成猛家，是由其提議要去雞寮看槍彈，嗣於同日上午10時18分之蕭成猛住處外監視錄影翻拍照片所示其離開蕭成猛家時，其手上就是拿系爭槍彈要去雞寮，其在雞寮詢問黃智盛要出多少錢，是要幫「一中」瞭解槍枝價格，想要賣掉槍枝，其是持有槍彈等語（下統稱系爭供述《偵5726號卷一第109至110頁》）。然查，被告蕭明賜系爭供述，與其一開始甫為警查獲之104年6月23日警、偵詢及當日在本院之羈押訊問時一再表示系爭槍彈係蕭成猛攜帶至雞寮，其是應蕭成猛要求被陳敏政載到雞寮，又僅因欠蕭成猛錢，才會在雞寮依蕭成猛指示與黃智盛談價，是蕭成猛要其扛罪說要賣槍彈給他朋友，其係遭被告蕭成猛設計，懷疑係被蕭成猛陷害等情節迥異（偵5726號卷一第3至5、63至65頁、聲羈卷第3至5頁），並與蕭成猛前開於本院供、證述之情及前述各證據不合，證人陳宏斌於本院亦證稱：伊等查到後覺得奇怪，有懷疑（是蕭成猛自導自演），且事後與檢座討論也覺得案情不是這麼一回事（按：指懷疑系爭槍彈不是被告蕭明賜的，而是蕭成猛自導自演指稱被告蕭明賜持有及販賣槍彈）等語（本院訴411號卷二第40頁），足認被告蕭明賜系爭供述，應非屬實。參以被告蕭明賜於104年6月23日為警查獲，同日即經本院訊問後裁定羈押，然其於當日為警追捕逃跑之過程中，腳即因此受傷，經送醫暫時打上石膏固定，嗣診斷傷勢為左腳跟骨粉碎性骨折，之後於104年6月24日及同年7月2日就醫接受X光檢查後，醫囑其骨折位移有手術治療之需要，建議專門足踝骨科評估手術治療，此有被告蕭明賜104年6月23日警詢筆錄（偵5726號卷一第3至5頁）及衛生福利部彰化醫院診斷證明書、法務部矯正署彰化看守所104年7月10日彰所衛字第10400004500號函各1紙附卷可佐（本院偵聲91號卷第15至16頁），足認其經本院裁定羈押後，確實經醫生診斷腳之傷勢有至醫院手術之需要，其系爭供述即係在羈押中所為，堪認其辯護人辯稱：被告蕭明賜所以會為系爭供述之自白，係因其於104年6月23日甫為警追捕時腳有骨折，之後為求儘速交保就醫手術，才會為不實自白等語，堪可憑採，是被告蕭明賜之系爭供述既有不實，即不能執以認定其犯罪事實。又被告兼證人蕭成猛既係為求延緩入監執行，因而虛構事實檢舉被告蕭明賜並安排前述一連串被告蕭明賜持有及販賣系爭槍彈予黃智盛之假象，則其於警、偵訊為達目的就此部分所為有關不利被告蕭明賜之證詞，自亦難認屬實，不能逕採為認定被告蕭明賜犯罪事實之依據。
㈣復查，依蕭成猛上開於本院之供、證述，可知蕭成猛係將裝
有系爭槍彈之塑膠袋放置在被告蕭明賜家屋外廚房圍牆邊角落（按：被告蕭明賜家的廚房係在其住處屋外之開放式空間），其向當時在屋內之被告蕭明賜喊說這東西寄放後，隨即離開，斯時，被告蕭明賜並未在場直接面對蕭成猛而得直接明確看見該包東西並打開確認內裝何物，且蕭成猛當時並未告知被告蕭明賜放置者為槍彈，蕭成猛亦供、證稱被告蕭明賜當時並不知道該包東西係槍彈，則被告蕭明賜於蕭成猛置放該包東西時，是否確知悉蕭成猛要求寄放之物即為槍彈，及是否確有答應為蕭成猛持有保管，實均非無疑。且該槍彈係以塑膠袋包著，依卷附蕭成猛住處外監視錄影翻拍照片所示該包塑膠袋之外觀（按：該等照片顯示被告蕭明賜於104年6月23日凌晨2時許，將該包塑膠袋持至蕭成猛住處內，於同日凌晨2時41分許出蕭成猛家時，被告蕭明賜手已空無一物）（偵5726號卷一第93至94頁），亦難得以直接明顯可看出內裝有槍彈。依被告蕭明賜所辯其於104年6月23日凌晨2時許拿該包東西還給蕭成猛之前，未曾動過該包東西，本案也無證據顯示其於此期間有前往打開看過該包東西，則亦難認定被告蕭明賜自蕭成猛稱要寄放之時起，迄104年6月23日凌晨2時許其返還給蕭成猛之前的這段期間，確知悉蕭成猛聲稱要寄放之該包東西即為槍彈，是其此期間是否具有「持有槍彈」之犯意，亦非無疑問，所辯當時並不知道該包東西是槍彈等語，尚非全不可信。
㈤至蕭成猛雖於本院曾供、證稱：伊放該包槍彈到被告蕭明賜
那裡後，過一段期間，被告蕭明賜有問伊該包東西是什麼，伊有告訴他那是伊的槍彈等語（本院訴914號卷第52頁反面），然由其又進一步稱：當時伊告訴被告蕭明賜那是伊的槍彈時，被告蕭明賜就叫伊要去他家拿回去，伊說過1、2天再去拿，但伊還是沒去拿，被告蕭明賜又找伊問為何不趕快拿回去，『伊就請被告蕭明賜隔天早上拿到帶到山上（雞寮）還給伊，被告蕭明賜說好並在隔天（104年6月23日）早上將系爭槍彈帶到雞寮【按：此段蕭成猛所稱被告蕭明賜還槍彈之事發經過，應係蕭成猛記憶有誤。查被告蕭明賜係在104年6月23日凌晨2時許，即將該包槍彈拿到蕭成猛住處還給蕭成猛，並由蕭成猛於當天凌晨5、6點，自己拿到雞寮藏放等情，此嗣經證人蕭成猛上開於本院供、證述屬實，並有其住處外監視錄影翻拍照片附卷可佐，應可認定《偵5726號卷一第93至94頁、本院訴411號卷一第231頁、卷二42頁反面至47頁》】』等語（本院訴914號卷第52頁反面至53頁、訴411號卷一第181頁），亦可證即使被告蕭明賜之後經由蕭成猛告知而知道蕭成猛所稱要寄放之該包東西為槍彈，亦已馬上催促蕭成猛取回，嗣見蕭成猛遲未取回，復旋於104年6月23日凌晨2時許，將之拿還給蕭成猛，是尚難認其從知悉係槍彈起到返還給蕭成猛的這段期間，就該包系爭槍彈有為自己或蕭成猛持有保管之意思，揆諸前揭判決要旨，核其所為乃與「持有或寄藏」槍彈罪之構成要件有間。
㈥再查，系爭槍彈於被告蕭明賜前開時間返還給蕭成猛後，即
由蕭成猛於同日凌晨5、6點，自行拿至雞寮藏放，此亦經蕭成猛上開於本院供、證述在卷，而在雞寮內，被告蕭明賜僅是依被告蕭成猛指示與黃智盛談價，或者其於黃智盛檢視系爭槍彈之過程中曾有短暫碰觸槍彈，及嗣後要離開雞寮時，因要隨同上被告蕭成猛的車，而依蕭成猛指示臨時、短暫的拿該包裝有系爭槍彈之手提袋往雞寮外走，然其此等所為乃均僅屬偶然短暫之經手，揆諸前揭判決要旨，亦難認其主觀上有對系爭槍彈為自己執持占有，置於自己實力支配之下的意思，核與評價犯罪行為之「持有」有別，復難認成立非法「持有」槍彈罪。
㈦此外，查諸檢察官所舉證人黃智盛警、偵訊之證述，僅證稱
104年6月23日係蕭成猛打電話叫渠過去他家，並載渠至雞寮，且蕭成猛在雞寮囑咐渠自己與被告蕭明賜談價，渠遂在雞寮與被告蕭明賜談槍彈價錢，渠當時說28萬元，被告蕭明賜就說要問問看，後來蕭成猛當場有叫渠試打系爭槍枝，但渠拒絕，渠不知道系爭槍彈是誰的等語（偵5726號卷一第8至9、54至56頁）；證人陳敏政於偵訊之證述，僅證稱渠於104年6月23日凌晨有看見被告蕭明賜持裝有槍彈之袋子放在蕭成猛住處，當天早上9時許，蕭成猛叫 渠載 被告蕭明賜去山上（雞寮）等語（偵5726號卷一第116至117頁）；證人陳宏斌於偵訊之證述，僅證稱本件係蕭成猛舉發被告蕭明賜持有及販賣槍彈，渠及其他警員於104年6月23日上午11時，由蕭成猛帶同前往雞寮查緝被告蕭明賜及查獲之經過等情（偵5726號卷一第142、偵續109號卷第41至42頁）頁）。核其等上開所證均不能證明系爭槍彈係被告蕭明賜或綽號「毅宗（一中）」之人所有，亦難以證明被告蕭明賜有如起訴書所載自102年間起自綽號「毅宗」之處取得而持有系爭槍彈之情。
另檢察官所舉之其他證據，也同均不足證明被告蕭明賜有本件被訴之犯行。
五、綜上所陳，本件檢察官所舉前揭各項證據，尚無從說服本院形成被告蕭明賜有罪之確信心證，復查無其他積極證據足以證明被告蕭明賜有檢察官所指之犯行，依照前揭法條及判例要旨和說明，基於罪疑唯輕之原則，其犯罪即屬不能證明，依法自應諭知被告蕭明賜無罪之判決。至蕭成猛明知被告蕭明賜於104年6月12日並無持有系爭及販賣槍彈之行為，竟仍向警方虛構事實檢舉被告蕭明賜持有及欲販賣槍彈，嗣並於偵查中以證人身分具結作證，核其此等部分所為是否涉及誣告及偽證罪嫌，均應由檢察官另為適法調查處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳顗安到庭執行職務。
中華民國106年4月12日
刑事第五庭審判長法官周淡怡
法官陳德池法官吳芙如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年4月12日
書記官莊惠雯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───────────────┬───────────┐│編│物品名稱及數量│鑑定結果││號│││├─┼───────────────┼───────────┤│1│手槍1枝【槍枝管制編號000000000│㈠槍枝部分：為美國│││6號，含制式彈匣2個】│GLOCK廠17Gen4型制式││││全（半）自動手槍，槍││││號經以電解腐蝕法重現││││結果，於槍管及滑套上││││均發現「ADDW189」字││││樣，惟槍身下方槍號因││││磨滅過深而無法重現。││││槍管內具6條右旋來復││││線，擊發功能正常，可││││供擊發同口徑制式子彈││││使用，認具殺傷力。││││㈡制式彈匣2個：均係可││││供上開槍枝使用之制式││││彈匣。│├─┼───────┬───────┼───────────┤│2│制式子彈48顆│①其中32顆│均係口徑9mm制式子彈，│││├───────┤經採樣16顆擊發，均可擊││││②其中16顆（均│發，認均具殺傷力。││││經鑑定試射擊發│││││）││├─┼───────┴───────┼───────────┤│3│LANEW手提袋1個、襪子1條、紙盒1││││個、塑膠盒1個││└─┴───────────────┴───────────┘