裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第847號刑事判決
裁判日期：民國104年04月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第847號上訴人即被告 蔡文慶 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院10
4年度審訴字第37號，中華民國104年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度毒偵字第1695、1827號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。所謂上訴書狀應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、經查，本件原審適用簡式審判程序，並以上訴人即被告蔡文慶（下稱被告）於原審之自白（見原審卷第33頁至第34頁、第36頁至第38頁），且其於事實欄所述時地為警查獲並採尿送驗結果，分別呈安非他命、甲基安非他命陽性反應及安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於民國103年8月28日、103年11月4日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：T00000
00、Z000000000000號）、新北市政府警察局中和第二分局毒品案件被移送人姓名及代碼對照表（代碼編號：T0000000）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000號）各1份（見臺灣新北地方法院檢察署10
3年度毒偵字第6873號卷第4頁至第5頁，臺灣士林地方法院檢察署103年度毒偵字第1827號卷第6頁至第7頁）附卷可稽，認定被告分別基於施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之犯意，㈠先於103年8月12日或13日某時許，在新北市○○區○○路某佛具店倉庫內，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤，吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；㈡嗣於103年10月14日或15日某時許，在其前位於臺北市○○區○○路○○號6樓之1居所內，將海洛因、甲基安非他命混合後置於注射針筒內以注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命
1次，確有分別施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之犯行。並說明毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度臺非字第540號判決參照）。本案被告前①因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年9月27日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以91年度毒偵字第3376號為不起訴處分確定。②復因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以94年度訴字第704號判決處有期徒刑7月確定；又因搶奪案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以94年度訴字第894號判決處有期徒刑2年確定，並與前開案件合併定應執行有期徒刑2年5月確定，於96年6月5日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於96年6月26日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。是本案被告所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，自應依法論科。核被告就上開事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪；被告就上開事實㈡所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以一行為同時為施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告上開2次施用毒品犯行間，時間不同、犯意各別，應予分論併罰。再依本院被告前案紀錄表，被告前因搶奪、竊盜等案件，經臺灣臺北地方法院以100年度訴字第681號判決處有期徒刑8月、4月、4月，應執行有期徒刑1年2月確定；又因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以10
0年度審訴字第600號判決處有期徒刑10月、5月，嗣經本院以101年度上訴字第142號判決，就施用第一級毒品部分撤銷原判決，改判有期徒刑10月，就施用第二級毒品部分，駁回上訴，嗣與前開案件合併定應執行有期徒刑2年3月確定；復因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以101年度簡字第
827號判決處有期徒刑4月確定；又因竊盜案件，經同院以
101年度簡字第1943號判決處有期徒刑3月確定，上開竊盜案件，經合併定應執行有期徒刑6月確定，並與前揭應執行有期徒刑2年3月部分接續執行，於103年6月2日縮刑期滿執行完畢，其受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另審酌被告前曾因施用毒品案件經法院裁定送觀察、勒戒及多次判處罪刑確定，仍不知悛悔，復為本件2次施用毒品之犯行，顯見其戒除毒癮之意志不堅，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且犯後已知坦認犯行之態度，暨其為國中畢業之教育程度，入所前從事餐飲相關工作，月薪約新臺幣2萬3千元之生活狀況等一切情狀，另參酌被告最近1次施用第一級、第二級毒品犯行，經法院判決各處有期徒刑10月、5月確定在案，爰依犯罪時間先後分別量處有期徒刑6月、11月，並就被告施用第二級毒品犯行部分，諭知易科罰金之折算標準。另說明被告供本件上開施用毒品犯行所用之吸食器、注射針筒，均未扣案，復據被告供稱業已丟棄等語（見原審卷第33頁背面至第34頁），衡情應均已滅失，為免將來執行困難，皆不予宣告沒收等情，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。
三、被告提起上訴，理由略謂：被告就本件犯行坦承不諱，有懺悔之心，原審量刑過重，希望被告能有一次機會改過向上，本件執行完畢後，絕不再碰毒品云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，分別量處有期徒刑6月、11月，並就被告施用第二級毒品犯行部分，諭知易科罰金之折算標準，並未逾越職權，亦未違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。且施用第一級毒品者，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑；施用第二級毒品者，法定本刑為3年以下有期徒刑，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項分別定有明文。原判決就被告施用第二級、第一級毒品犯行，均累犯，應依法加重其刑，各處有期徒刑6月、11月，已屬低度刑，並無過重之情。核被告之上訴意旨，純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，尚不足以影響原判決之本旨，其所執上訴理由，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國104年4月9日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳德民法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔣淑君中華民國104年4月13日